最高法院九十七年度台上字第四一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一五九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林金宗律師

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第四三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第五九四四、九五六四號，九十年度偵緝字第六八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨指訴被告甲○○有如起訴書犯罪事實欄第一段所記載之犯行，認其涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪嫌。然經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。

惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依都市計畫法第十七條、都市計畫法台灣省施行細則第二條之一、建築法第四十八條、台灣省建築管理規則第二條、第四條等法規之規定，位於主要計畫已公告地區之土地，於該地區細部計畫公布前，主管機關原則上不得指定建築線，發給建築執照興建房屋，以免牴觸細部計畫之規劃，而造成困擾。但為避免主要計畫公布後，細部計畫因行政機關延宕公布，致使該地區土地所有權人之權益長期受到限制而受損過鉅，都市計畫法第十七條第二項設有但書規定，允許主管機關於主要計畫已公告二年以上，而細部計畫尚未公布之地區，在「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成」之情形下，得以指定建築線，發給建築執照興建房屋。又內政部民國九十一年十二月二十三日台內營字第○九一○○八三八二二號函示：⑴、台灣省政府八十五年九月十三日府法四字第七五五一一號令修正發布之都市計畫法台灣省施行細則第二條之一有關「本法第十七條第二項但書所稱之能確定建築線，係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言」之規定，其訂定目的，係就都市計畫法第十七條第二項但書所稱「能確定建築線」一詞作補充規定。上開規定所稱「已依有關法令規定豎立樁誌」，主要係指依都市計畫樁測定及管理辦法規定豎立樁誌而言。惟如依其他法令規定豎立樁誌，亦能據以指定建築線者，亦應含括。

⑵、都市計畫法第十七條第二項但書規定所稱「能確定建築線」之具體適用條件，除依前開都市計畫法台灣省施行細則規定，於依有關法令豎立樁誌後，據以確定建築線外，實務作業上亦有依建築法第四十八條第二項及直轄市、縣（市）建築管理規則相關規定，依據「現有巷道」指示建築線之情形，有上開函文影本一份附卷可稽（見一審卷㈡第一五三至一五四頁）。而台灣省建築管理規則第二條第一項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」；同規則第四條第一項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行、具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」。同條第二項規定：「前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」（見一審卷㈠第二二○頁）。故依內政部上開函示意旨，主管機關依「現有巷道」指定建築線者，仍應符合台灣省建築管理規則（下稱上開規則或該規則）第二條及第四條之規定，並非所有「現有巷道」（即既有巷道）均得據以指定建築線。

而觀之上開規則第二條及第四條之規定，其第二條所稱「現有巷道」，必須具備該規則第四條第一項所列舉之上述三款情形之一之要件，始足以當之；而其中第一款所稱「供公眾通行之巷道」

，除須具有公用地役之關係外，並應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要依法定程序加以認定，並非可由地主或其他人自行認定。本件原法院前審判決以被告對於原判決附表一編號１、８、９、１７所示土地申請指定建築線之申請案件予以核准，係以上開土地所面臨之道路均為「現有巷道」，並採信證人郭學書證稱：上開土地所面臨之「現有巷道」均符合上開規則第二條及第四條所規定之現有巷道等語，而為有利於被告之認定。惟該證人僅以上開土地所面臨之巷道已有路名或已編定門牌或已具備公共通行之條件，即認為符合上開規則第二條、第四條所稱之「現有巷道」，並未進一步說明上揭巷道究竟符合該規則第四條第一項所列舉三款情形中之何一款情形？若屬於其中第一款所稱之「供公眾通行之巷道」，則該等巷道是否具有公用地役關係？是否業經台南市政府依規定就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要加以認定？則上述土地所面臨之巷道是否屬於該規則第二條所稱之「現有巷道」仍有未明；本院前次發回意旨乃指明上述疑點仍有調查釐清之必要。原審本次判決雖依據台南市政府九十七年一月三十一日南市都計字第○九七一六五○一九五○號函，認為上述四筆土地所面臨之道路均為「計畫道路」，因認被告核准指定建築線，符合上開規則第二條第一項之規定，而為其有利之認定（見原判決第二十四頁倒數第十一行至倒數第三行）。然原判決認定上述四筆土地所面臨之道路均屬同上規則所稱之「計畫道路」一節，核與證人郭學書於原法院前審證稱：上述四筆土地所面臨之道路即台南市○○路○段、國安街及海佃路二段三○七巷，均屬於台灣省建築管理規則第二條第一項所稱之「現有巷道」等語不符（見原審上更㈡卷第二一四至二一六頁）。且本件之所以引發被告就上述土地核准指定建築線違法之疑義，其起因即在於該等土地雖位於主要都市計畫之台南市安南區第四期發展區內，但當時區域細部計畫草案尚未經主管機關核定公告實施，屬禁建地區，原則上須俟區域細部計畫核定公布實施後，始得申請指定建築線使用。若當時上述四筆土地所面臨之道路均屬主管機關核定公布實施區域細部計畫範圍內之「計畫道路」，而非屬尚有爭議之「現有巷道」

，則被告予以核准，既符合台灣省建築管理規則第二條第一項之規定，又何致於發生違法之疑義？況台南市政府上開函文雖說明：原判決附表一編號１所示之土地（即海東段八九、九十、九十之一地號土地及安中段一九一、一九二、一九二之一地號土地）面臨道路係屬「海佃路二段東側細部計畫草案」範圍，為計畫道路。原判決附表一編號８所示之土地（即海尾寮段三九六之二三二地號土地）面臨道路係屬「擬訂台南市安南區○○○路○段西側地區）細部計畫草案」範圍，為計畫道路。原判決附表一編號９所示之土地（即海前段三八○、三八一、三八二、三八五、三八七地號土地）面臨道路係屬「台南市安南區○○○路兩側地區）細部計畫草案」範圍，為計畫道路。原判決附表一編號十七所示之土地（即公親寮段九四地號土地）面臨道路係屬「台南市安南區（公親寮）細部計畫草案」範圍，為計畫道路等情。但其所稱上述各該細部計畫均屬「草案」，尚未經主管機關依法核定公布實施，能否憑此認定上述土地所面臨之道路已屬於台灣省建築管理規則第二條第一項所稱之「計畫道路」？且其就上述土地所面臨之道路，僅稱係分屬「海佃路二段東側細部計畫草案」、「擬訂台南市安南區○○○路○段西側地區）細部計畫草案」、「台南市安南區○○○路兩側地區）細部計畫草案」及「台南市安南區（公親寮）細部計畫草案」之範圍云云，並未具體說明上述土地直接面臨道路之名稱為何？以及上述道路即係「計畫道路」

，抑僅係可通往「計畫道路」，或與「計畫道路」相連接之「現有巷道」？故上述申請指定建築線之四筆土地是否符合上開規則第二條第一項所稱之「計畫道路」，仍非全無疑義。究竟台南市政府前函所稱之前述各該「細部計畫草案」，於被告核准上述四筆土地指定建築線當時（即八十三年六月十六日至八十六年十月九日），是否業經主管機關核定公布實施？當時上述四筆土地所面臨道路之名稱為何？是否均屬於台灣省建築管理規則第二條第一項所稱之「計畫道路」？抑僅係可通往「計畫道路」，或與「計畫道路」相連接之「現有巷道」？若屬後者，則上開巷道究竟符合上開規則第四條第一項所列舉三款情形中之何一款情形？若屬於其中第一款所稱之「供公眾通行之巷道」，則該等巷道是否具有公用地役關係？是否業經主管機關依規定就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要加以認定？若是，其認定之程序或核定之情形如何？以上疑點均與被告有無刑責之認定攸關，法院基於公平正義之維護，自有依職權加以調查明白之必要，且屬法院應於審判期日應行調查之事項，原審未就上開疑點詳加調查釐清，僅憑台南市政府上開函文，遽謂被告核准指定建築線之上述四筆土地所面臨之道路均係「計畫道路」，而為有利於被告之認定，其調查未盡之瑕疵依然存在，自難以昭信服。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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