最高法院九十七年度台上字第四一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一七八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第八四０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一五三、二０八四０、二六一五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以：公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十一年五月間某日，在高雄縣林園鄉○○路○段八八三巷十四弄十六之四號，受其友人吳漢松（於九十一年六月二十六日死亡）之託，未經許可代為保管具有殺傷力之德國制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱甲槍）與奧地利制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱乙槍）各一支（合稱前案槍枝），及義大利 BERETTA廠製，92DS型，口徑九mm之制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱丙槍）、制式子彈十七顆等物，而未經許可無故持有之，迄於九十三年十月二十九日下午一時許，為警在其高雄縣林園鄉○○路○段八八三巷十四弄十六之四號住處，查獲甲槍及乙槍。因其於九十三年十月二十九日起，經羈押於台灣高雄看守所，而中斷寄藏手槍行為。詎被告於同年十一月十九日交保出所後，發現丙槍及十七顆制式子彈尚未遭查獲，竟另行起意，將之藏放於不詳地點而未經許可無故持有之，且於九十六年間二月底至三月十三日前某日，將上開槍、彈交付予吳聰鴻（已判決確定）等情，因認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪云云。惟經審理結果以台灣高雄地方法院檢察署檢察官前於九十三年十二月八日以九十三年度偵字第二一九九三號起訴書，以被告於九十一年五月間，受吳漢松之託，未經許可代為保管上開具有殺傷力之甲槍及乙槍，而持有之，認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之未經許可寄藏槍枝罪嫌，向第一審法院起訴，經第一審法院以九十四年六月三十日九十四年度訴字第一一二號判決判處有期徒刑六年，併科罰金二十萬元，復經原審法院以九十四年十一月十六日九十四年度上訴字第一０七一號判決駁回上訴，現因上訴本院而尚未確定等情（下稱前案），本件與前案屬同一案件，檢察官對同一案件重行起訴。因而維持第一審關於諭知被告被訴部分公訴不受理部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。

惟查：（一）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。依卷內資料，被告於第一審陳稱：不知有上開丙槍，係為其弟吳聰鴻頂罪，才說伊交丙槍給他，吳漢松只給我二把槍枝云云（第一審卷第四十七、六

十八、六十九頁），原判決於理由內說明以：本件起訴書所載起訴事實謂：被告於九十一年五月間某日，在高雄縣林園鄉○○路○段八八三巷十四弄十六之四號，受其友人吳漢松之託，未經許可代為保管前案槍枝、上開制式槍枝及制式子彈十七顆等物，而未經許可無故持有之等情，業經被告「於偵審中供承一致」云云（原判決第三頁第八至十三行）。即與卷內資料不相符合，有證據上理由矛盾之違背法令。（二）寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。而寄藏行為，係指受寄代藏而言，是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名。原判決雖說明被告持有甲、乙槍之前案經第一審法院判處罪刑，復經原審以九十四年度上訴字第一０七一號判決駁回上訴，現上訴於本院。因此認前後案為同一案件，檢察官重行起訴等旨。然經查原審九十四年度上訴字第一０七一號判決，係於九十四年十一月十六日宣示判決（原審卷第三十九至四十一頁），則該前案如經本院駁回上訴確定，依上開說明，被告於原審以該宣示判決後，繼續持有槍、彈之事實，即非前案判決效力所及，即難謂前、後案為同一案件，原判決未予釐清，遽行判決，是否適法？饒堪研求。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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