最高法院九十七年度台上字第五０四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五０四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

戴國石律師

　　　　　　葉武侯律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二四九九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第五四二、八八八、二七一一號《原判決漏載第八八八、二七一一號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○原係屏東縣警察局內埔分局（下稱內埔分局）刑事組組長（已退休），明知吳鳳城在其位於屏東縣內埔鄉○○村○○路八十二號茶行二樓經營賭博場所（吳鳳城賭博案件，業經台灣屏東地方法院判決有期徒刑五月確定），竟於民國九十二年十二月二十六日二十時四十七分許，在內埔分局刑事組辦公室內，先命不知情刑事組員王文靖以行動電話撥打吳鳳城所使用之行動電話，由王文靖與吳鳳城簡短交談，再由上訴人在電話中以急促口吻對吳鳳城稱：「等一下回來，沒所費（台語），聽有無？沒所費，知道嗎？」而於其任職警務之偵查犯罪職務，向賭場業者吳鳳城索賄。吳鳳城則於之後至同月三十一日間之某日，在上址茶行內，將新台幣（下同）二萬元現金交付上訴人，而上訴人則不違背職務予以收受賄賂二萬元等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論上訴人以犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年；並諭知褫奪公權叁年，及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。原判決事實認定：上訴人為內埔分局刑事組長，明知吳鳳城在轄區內經營賭博場所，而於其任職警務之偵查犯罪職務，向賭場業者吳鳳城索賄，而收受賄賂二萬元等情。然對於上訴人索賄之動機？吳鳳城行賄之目的為何？並未明確認定，事實尚欠明確。

揆其情節，似在於上訴人對吳鳳城之賭博行為不予取締。若然，則上訴人為警察分局刑事組長，明知轄區內之犯罪而不予取締，即屬其職務內應為而不為，為違背職務之行為。原判決認上訴人係不違背職務而收受賄賂，是否適法？饒堪研求。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，即為判決理由不備。又犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。原判決雖於理由內說明以：吳鳳城在上址茶行二樓經營賭博場所之事實，經證人洪碧雲、李永菊於警詢陳述明確，而吳鳳城賭博案件，並經第一審法院判處有期徒刑五月確定云云（原判決第七頁倒數第二行至第八頁第三行）。然依卷內資料，洪碧雲於警詢證稱：是九十三年八月至九月間看見有人在上開茶行聚賭等語；李永菊雖證陳：吳鳳城常以電話邀伊至上開茶行賭博，但伊只去二次云云，至於時間則未有說明。而台灣屏東地方法院九十六年九月二十八日九十四年度訴字第一二０號刑事判決，雖論處吳鳳城以意圖營利，聚眾賭博罪刑，然其事實及理由內均未明載其犯罪時間及地點。有警詢筆錄及判決書在卷可考（九十四年度偵字第五四二號卷二第四十七、一一七頁，原審卷第一００至一０二頁）。是以依上開證據資料，是否足資認定吳鳳城於九十二年十二月下旬，上訴人向其索賄前，即已在上址經營賭博場所？並非無疑。此攸關法律之適用，即待釐清，原審未遑查究明白，遽行判決，已嫌速斷。又原判決並未於理由內說明其認定：上訴人「明知」吳鳳城經營賭博場所等情，所憑之證據及認定之理由，有判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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