最高法院九十七年度台上字第五二九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二九三號

上訴人

宋 華

選任辯護人

郭芳宜律師

選任辯護人

李伸一律師

選任辯護人

洪東雄律師

上訴人

蔡漢雄

選任辯護人

吳榮達律師

　　　　　　李淑吟律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一七一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第六０一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人宋華、蔡漢雄有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論宋華以依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權參年；論蔡漢雄以共同依據法令從事公務之人員，對於主管及監督之事務，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權參年之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）、科刑之判決書其宣示之主文與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決駁回宋華之上訴，維持第一審判決，其主文諭知：「宋華依據法令從事公務人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑二年十月，褫奪公權三年。」核係觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款非主管事務圖利罪刑。惟論罪理由卻說明：宋華所觸犯為貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪（見原判決第十五頁倒數第七至六行），其宣示之主文與所載之理由不相適合，洵有理由矛盾之違背法令。（二）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。是公務員主管或監督之事務為何，自應於事實欄明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。原判決主文宣示蔡漢雄共同依據法令從事公務之人員，對於主管「及」監督之事務，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪刑。其事實欄記載：「蔡漢雄原係行政院海岸巡防署巡防總局（下稱岸巡總局）後勤組少將組長，負責該局關於車輛裝備補給、保修事項之審核；鍾一良原為岸巡總局後勤組補給保修科少校科員，負責該局列管車輛保修、核銷業務，均為依據法令從事公務之人員」（見原判決第一頁倒數第三行起至第二頁第二行）、「蔡漢雄、鍾一良共同明知公務員服務法第六條、第十九條之規定，基於對於『主管』之事務，直接圖宋華不法利益之犯意聯絡，違背公務員不得圖利他人、挪用公款之法令規定，商議由宋華於新台幣（下同）九萬元額度內支付修車款，超出部分則以該局其他公務車之維修經費剩餘款挪支」（見原判決第二頁倒數第九至五行）。理由則說明：「蔡漢雄為後勤組少將組長，乃鍾一良之直屬上級長官」、「蔡漢雄所為係犯同條例第六條第一項第四款對於『主管或監督』之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益因而獲得利益罪」（見原判決第九頁倒數第八至七行、第十八頁第七至九行）。然就蔡漢雄對鍾一良所負責該局列管車輛保修、核銷，究係其主管或監督之職務，未明確認定，詳細記載，已不足資為論罪科刑之依據。況原判決於理由內，亦未說明認定上開列管車輛保修、核銷事務均屬蔡漢雄主管「及」監督事務所憑證據及理由，遽論蔡漢雄對於主管「及」監督之事務圖利罪刑，亦難謂無判決不備理由之違誤。（三）、公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」要件，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。雖該法第六條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。原判決認宋華明知公務員服務法第六條、第十九條分別規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」、「公務員非因職務之需要，不得支用公款」，竟違背法令，利用其為該局秘書室主任之職權機會，一再請託蔡漢雄指示鍾一良以公款支付私人應支出之修車款，並獲取自己免除部分債務之利益；蔡漢雄對其主管、監督之事務，明知上開規範，仍基於圖利宋華之故意，恃其職務上之權力，要求鍾一良以公款支付宋華個人應負擔之修車款，均屬違反上開法令規定，而該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件。未根究宋華與蔡漢雄於執行職務時，有何違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如政府採購法及有關採購、營繕等之法令，參諸前開說明，非惟適用法則不當，亦有證據調查未盡之可議。（四）、刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用於證明證據憑信性之證據，亦包括在內。其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決即有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。原判決認定2N一2540號公務車之維修費為十五萬四千一百三十六元。惟宋華於原審法院抗辯稱該公務車之維修費用，為九和汽車公司開立二張估價單所列十萬九千四百三十三元，非十五萬四千一百三十六元，除提出編號40I602及40T752號估價單為證外（見一審卷㈠第一０七、一０八頁），並聲請函調九和汽車公司檢送車號2N一2540號九十年十月三日進廠維修項目之完整估價單及維修工單，以明真相。該項調查證據之聲請，攸關原判決所採九和汽車公司所提九十年十月三日進廠維修工單0000000000 號（維修款九十萬元），與九十年十月二十五日進廠維修工單0000000000 號（維修款六萬四千三百十六元），認定系爭公務車於九十年十月三日進廠總維修費為十五萬四千三百十六元是否真實，對宋華有無圖利或圖利金額之認定，更與是否減輕其刑具有重大關係，在客觀上非不易調查或不能調查，原審未加以調查，亦未說明不予調查之理由，非惟調查職責未盡，復有理由不備之違法。（五）、認定犯罪事實所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要；且須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法；如與卷內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，亦屬採證違法。原判決依憑岸巡總局後勤組補保科核銷簽呈及所附車輛請修單、估價單、岸巡總局警衛大隊車輛維修費用核銷明細表、廠商匯款劃撥入帳委託書、2N一2540號汽車車歷登記卡、九和汽車公司九十四年四月十四日陳報狀及所附維修紀錄表五紙等件，認定宋華、蔡漢雄與鍾一良就浮報其他公務車維修款，並挪以支應2N一2540號公務車因泡水送修之部分修繕費用，再由鍾一良製作登載不實之車輛申請維修簽呈，經蔡漢雄核章，表示同意支付上開修車費用，並逐層會送核准維修、核銷，而有共同行使公務員登載不實公文書之事實。惟依據調查員所製作維修費用明細表所列除編號69、72係由蔡漢雄親自簽章外，餘均係由副組長代理蓋章，業據證人即副組長史寶良於第一審證實，核與證人葉瑞璋於第一審審理時證稱：「案爭請修簽呈、核銷簽呈因組長（指蔡漢雄）不在，由副組長（史寶良）蓋章，且會寫個『代』字表示。」（見一審卷㈢第一二二頁）；另證人鍾一良亦證稱：「請修簽呈是書面審核，組長不在，由副組長史寶良代理，請修簽呈有寫『代』是代表組長不在，副組長代理。」等語相符（見一審卷㈢第三八、三九頁），而編號69、72簽呈雖由蔡漢雄親簽，但其時間似在2N-2540號公務車第二次送修之後。如果無訛，原判決認蔡漢雄曾在該等簽呈上核章同意付款，並逐層呈送上級長官核准，然未說明認定之理由及證據，且基以認定蔡漢雄共同行使公務員登載不實公文書犯行之根據，似不存在，嫌有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於宋華、蔡漢雄部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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