最高法院九十七年度台上字第五六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五六二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第九五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一五０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，㈠、自民國九十三年一月起至九十五年四月間止，何湘寧以撥打被告家中00－0000000號電話與被告聯繫，被告以新台幣（下同）五百元、一千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命三次予何湘寧，嗣於九十五年八月十七日九時許，何湘寧與廖崇富共同在被告位於高雄縣鳳山市○○街五十五號之住處，以五百元之價格購買甲基安非他命一包；㈡、自九十五年二月起至七月間止，被告在其前開住處、鳳山救國團等地，以五百元、一百元（應係一千元之誤寫）之價格，販賣不詳數量之海洛因約五次、不詳數量之甲基安非他命二次予余家賢、陳筱涵二人。何湘寧於九十五年八月十七日十時許，在上開被告住處為警查獲等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟按：證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。本件關於上開公訴意旨㈡部分，原判決以：施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為該人受有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據。證人余家賢之證言前後既有多處反覆而不一致之瑕疵，與陳筱涵之證言又有重大歧異而不能互為佐證，此外，又未扣得被告販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝袋及毒品海洛因、甲基安非他命以為被告販賣第一、二級毒品之佐證等由，資為其認不能證明被告有此部分犯罪之主要論據（見原判決第五至七頁，理由三、㈡）。然查：㈠、證人余家賢證稱：其曾於九十五年五月向被告購買海洛因五次、安非他命約四、五次，每次價錢均是一千元；除了其中一次購買的安非他命係被告叫小弟送到鳳山救國團交付外，其餘交易均係在被告上開住處內完成等語（見第一審卷第一三一至一三三頁）。證人陳筱涵亦證稱：余家賢自九十五年四月到六月間，曾向被告購買海洛因四、五次、安非他命二次，其有陪同余家賢前往被告住處購買毒品約三、四次，另外一次則是被告叫小弟送安非他命到鳳山救國團給余家賢，當時其也在場等語（見偵字第二一五０三號卷第一一七頁，第一審卷第一二六至一三０頁），證人余家賢、陳筱涵對於余家賢向被告購買海洛因及安非他命之次數、地點、價格及交付方式等均已詳細供證，且主要事實情節大致相符，雖證人余家賢、陳筱涵就余家賢與被告交易毒品部分細節，前後略有出入，然其供詞互核相符部分，是否得以相互補強利用，而使該部分之犯罪事實獲得確信？原審未詳加說明論述，遽為被告無罪之諭知，尚嫌速斷。㈡、本件雖未扣得被告販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝袋及毒品海洛因、甲基安非他命；然販賣毒品罪之成立，並不以經查獲販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝袋及毒品海洛因、甲基安非他命為必要之證明方法。又依卷內資料，證人余家賢、陳筱涵先後之證詞雖非始終一致，惟本件係陳筱涵因其母張淑美至警局指訴余家賢以毒品控制其行動自由，其始接受警察詢問，乃供出余家賢向名為「國榮」之被告購買毒品予其施用之事實（見毒偵字第六九八四號卷內九十五年七月二十三日、三十日陳筱涵調查筆錄）；余家賢於同年八月三日因該案經警詢問，始坦承其向被告購買海洛因等情（見毒偵字第六九八四號卷內九十五年八月三日余家賢調查筆錄），余家賢亦因施用海洛因，經檢察官提起公訴，有卷附台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六六０八號起訴書可稽（見偵字第二一五０三號卷第一二三頁）。原審未就余家賢、陳筱涵不利於被告之證言，仔細勾稽研判，詳察其是否有與事實相符而得採信之部分，即悉予摒棄不取；又以未查扣電子秤、毒品等物，遽為有利於被告之論斷，難謂已符採證法則。

檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。關於公訴意旨㈠所指被告涉犯販賣甲基安非他命部分，公訴意旨認與前開販賣甲基安非他命予余家賢、陳筱涵部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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