最高法院九十七年度台上字第五九五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

溫惠美律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更

㈤字第一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七○一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定警方於民國八十九年十一月四日晚上十時三十分許，在桃園縣中壢市○○街二○八巷九一號扣得海洛因二包，與先前在桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」三○三室查獲扣案之海洛因二十三包及海洛因磚一塊，合計淨重六五一‧八七公克，純度七七‧七九％，純質淨重五○七‧○九公克，有法務部調查局陸㈠字第八九一八○四六八號鑑定通知書在卷可參（見原判決第二頁第十七至二一行及第六頁第十五至二一行）。惟依卷內資料顯示，前述在桃園縣中壢市○○街二○八巷九一號扣得之疑似海洛因粉末二包，合計淨重一九七‧四五公克（包裝重三‧二三公克），經檢驗結果無毒品反應（見偵查卷第二五頁搜索扣押證明筆錄、第五八頁法務部調查局鑑定通知書及第一一六頁桃園縣警察局八德分局小隊長邱明中之破獲報告）。原判決引用前述鑑定通知書，認該二包無毒品反應之粉末為海洛因，難謂無理由矛盾之違法。

又依上訴人及證人林宗德警詢筆錄及前述破獲報告，於「好伯春汽車旅館」內查獲之海洛因共二十三包（毛重四二三公克）、海洛因磚一塊重二六九公克，惟依前述法務部調查局之鑑驗通知書所載，送驗白粉標示甲○○者計二十八包，除上開未驗出毒品反應之二包外，其餘二十六包均含第一級毒品海洛因成分，其包裝數量似有未符，實情如何？自應辨明，原判決未為調查審認，遽為前述之認定，尚有未合。㈡扣案之電子秤二台及研磨機一台，均有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留，有法務部調查局檢驗通知書可憑。依原判決事實之認定，該殘留之海洛因及甲基安非他命既已無法獨立析離，則該殘留無法獨立析離海洛因及甲基安非他命之電子秤及研磨機，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予沒收銷燬。惟原判決竟就該無法獨立析離之海洛因及甲基安非他命，諭知沒收銷燬，另就電子秤及研磨機部分依同條例第十九條第一項諭知沒收，亦非妥適。㈢上訴人自警詢起，均否認扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為其所有，辯稱係綽號「老二」之劉建民所寄放，即於原審審判期日，仍為相同之供述（見原審卷第六八頁背面）。雖審理時審判長訊問：「電子秤是你的？」時，答稱：「跟安非他命整包包在一起，當時在我那裡，是我的。」等語（同上卷第六四頁），依回答時所針對之問題及其供述之前後文義觀之，能否謂上訴人已坦承扣案之甲基安非他命係其所有？非無疑義。原判決未詳為勾稽研求，遽認「惟被告既於法院最後審理坦承安非他命及電子秤均其所有，且與事實相符，是於法應認該扣案之安非他命及電子秤均屬被告所有，應無疑義」云云，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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