最高法院九十七年度台上字第六三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六三八九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月九日第二審判決（九十七年度上訴字第一八０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二六七一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑二十年）；固非無見。

惟查：（一）依原判決認定之事實，上訴人與綽號「阿貓」（即「貓仔」）之成年人共同基於反覆販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意，以原判決附表編號５所示之方法與購買者蔡忠信完成毒品交易等情。然原判決理由欄對於上訴人與「阿貓」係基於反覆販賣第一級毒品之共同犯意一節，並未說明所憑之證據及認定之理由；徒以證人蔡忠信於警詢時敘稱：彼偶而會透過「阿貓」

向上訴人購買海洛因，暨彼於第一審證稱：彼打電話向上訴人購買海洛因，有三、四次是由「阿貓」至約定地點交貨各等語，即認定上訴人與「阿貓」就販賣海洛因予蔡忠信部分之犯行有犯意聯絡，理由自有欠完備。（二）原判決對於證人楊添旺、陳建宇、郭嘉慶、陳罡樺、蔡忠信、何洸潭證述彼等分別向上訴人購買海洛因之次數有未盡一致之處，並未說明其間如何取捨之理由，僅略稱：依罪疑唯輕之原則，認定如原判決附表編號１至６所示等情（見原判決正本第二九頁），理由已欠完備。又證人陳建宇於民國九十六年四月十二日偵訊時稱：彼從九十五年六月間開始，向上訴人購買約十次以上之海洛因（見原判決正本第一八頁）；證人陳罡樺於同日偵訊時稱：彼從九十五年七月初開始，向上訴人購買約十一次以上之海洛因各等語（見原判決正本第一四頁）；但原判決附表編號２、４卻記載陳建宇、陳罡樺分別向上訴人購買二十次之海洛因等情，該部分事實之認定亦與理由之說明有所齟齬。（三）所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。又九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為「集合犯」而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷，以求妥適，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦有違刑罰公平之原則。本件原判決事實認定上訴人係基於反覆販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意，於不詳時間、地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳者，販入不詳數量之海洛因，加以分裝後，於原判決附表所示之時間、地點，先後販賣予楊添旺、陳建宇、郭嘉慶、陳罡樺、蔡忠信、何洸潭、林哲揚等情；於理由欄貳之二㈡說明：「毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，均以行為人具營利之意圖而有毒品販入或賣出之行為始能成立，所謂基於營利之販入或賣出行為，如為多次交易，應採併合結算之觀念，始符社會對於販賣交易之通念，故凡出於營利之販賣行為，本質上即具有反覆、延續性之行為概念，若對其行為分別割裂評價為數罪，在被告否認犯罪之情況下，將造成就個別行為難以處斷之問題，而對於坦白承認之被告，反有重複評價、刑度超過可罰罪責之失衡狀況，是以日本刑事司法學理及實務均將具有『販賣』構成要件要素之犯罪定性為集合犯，始符法理之平。本件被告（指上訴人）在密切接近之一定時、地持續實行多次販賣第一級毒品行為，應分別對其販賣第一級毒品之犯行為包括評價，論以一集合犯」（見原判決正本第三四頁）。但原判決以有「販賣」行為為構成要件之犯罪，於刑法評價上認為應係單純一罪，即屬「集合犯」，所為論述，是否合於法律規範本來之意涵、社會之通念及國民之法律情感？已待商榷。況原判決以上訴人在刑法修正前之多次販賣第一級毒品犯行，亦認係集合犯，併與刑法修正後之多次販賣第一級毒品犯行論以一罪，其所為論述，與刪除連續犯之修法意旨難謂符合，且反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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