最高法院九十七年度台上字第六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第六八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　 （

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月八日第二審判決（九十六年度上訴字第一七三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度少連偵字第九號、九十六年度偵字第一七五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，猶基於售賣牟利之犯意，自民國九十五年四月間起至九十五年七月間止，在高雄市楠梓區○○街四十二巷一號六樓之三其租屋處，以每包愷他命新台幣（下同）一千元至四千元不等價格，售賣八次予林奕騰，其中四千元二次，三千元、二千元各一次，一千元四次。而一千元四次部分，因林奕騰尚未付款，故上訴人實際得款共一萬三千元等情。爰維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。固非無見。

惟查集合犯，係立法者就具有反覆實行特性之犯罪，藉由客觀犯罪構成要件，涵括數個犯罪行為，而僅為一次刑法評價之犯罪。

至販賣毒品行為，原因不一而足，其多次販賣毒品，非必均出於一個意思決定；且衡之毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪之構成要件，亦無從認立法者本即預定該犯罪之本質，必係多數同種類行為反覆實行之集合犯行。再依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則，刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，則修正刑法施行後，如將販賣毒品之複數行為視為集合犯，評價為包括一罪，即有悖於立法本旨，自應回歸刑法上行為單、複數之認定，分別論罪科刑，始為適法。原判決謂販賣愷他命行為，本質上具有繼續性，上訴人自九十五年三、四月間起至同年七、八月間止多次售賣愷他命之犯行，主觀上顯係基於反覆、延續營取不法利益之單一集合犯意，應屬單純一罪。又上訴人最後售賣愷他命之時間，雖在九十五年七月一日修正刑法施行後，但因屬集合犯單純一罪，應逕適用新法規定，毋庸為新、舊法之比較適用（見原判決第七頁第三行至第十一行），揆之首揭說明，自有判決適用法則不當之違誤。

再，原判決認上訴人售賣愷他命予林奕騰共八次，時間跨越修正刑法施行前後，但其各次犯行之確實時間為何，則尚欠明瞭，仍應詳予調查，明白認定，始足為適用法律之依據。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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