最高法院九十八年度台上字第二一０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二一０一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李成功律師

上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十八年二月五日上訴審判決（九十七年上重訴字第○三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年偵字第○四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之對於職務上行為，收受不正利益犯行，因而撤銷初審國防部高等軍事法院關於該部分之科刑判決，改判論上訴人以公務員對於職務上之行為，收受不正利益罪，依貪污治罪條例第十二條第一項、第八條第二項規定遞予減輕其刑後量處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年；固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，收受他人之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，雙方互有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言，是否具有相當對價關係，應就收受者職務之範圍及交付者給付之原因，整體觀察，資為判斷。又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據以論該公務員收受賄賂罪。原判決事實記載蘇智勇以協助建築或營造公司分析工程案、評估備標、投標，收取轉介費及管理費為業，為取得軍事工程資訊，乃以飲宴名義而行變相給付予業管公務員之方法，先於民國九十五年間透由李志偉介紹而與上訴人認識，嗣為便利聯絡並規避通訊監察而提供大眾電信股份有限公司之PHS 門號0000000000行動電話予上訴人使用。而上訴人明知蘇智勇係以評估軍事工程收取轉介費及管理費為業，竟萌生對於職務上之行為，收受不正利益之單一犯意，並與蘇智勇為默示之意思合致，於九十六年一月間至同年九月間，陸續將該處待銷燬「九十六年度工程招標案等標狀況表」之會議資料交予蘇智勇，並於交付資料前後即如原判決附表（下稱附表）二所示時、地，接受蘇智勇支付該行動電話費用及至有女陪侍場所消費，收受不正利益計新台幣（下同）二萬二千二百十四元等情，因而論上訴人以收受賄賂罪。然對於蘇智勇支付該行動電話費用及至有女陪侍場所消費共計二萬二千二百十四元之目的為何？是否基於行賄之意思？與上訴人之職務是否有關？蘇智勇支付上開金額時，有無告知上訴人該金額與其職務上有何關係？有無要求上訴人為如何之職務上行為？蘇智勇邀約上訴人聚餐及酒店消費是否基於行賄之意，抑或純屬學長學弟情誼而互為請客？上訴人是否使用系爭PHS行動電話與上訴人以外之人聯絡？此均與上訴人是否獲取不正利益而構成本件貪污罪行至為攸關，原判決未詳為調查根究，僅憑上訴人與蘇智勇之通聯紀錄顯示蘇智勇安排廠商得標後隨即邀請上訴人喝咖啡乙情，逕而推認其二人就本件犯行有默示之意思合致，上訴人交付系爭會議資料與蘇智勇支付費用具有對價關係，即嫌速斷。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」

。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨。原判決理由欄三之㈡謂上訴人因審閱、層轉之責，知悉系爭國防部軍備局採購中心工程發包處之「九十六年度工程招標案等標狀況表」會議資料內容，雖於會議資料上以鉛筆填註購案預算金額後，交付予蘇智勇；但其所填註之工程預算金額有多筆與實際預算金額不符，應係本其長期從事國軍採購業務之經驗而推測得知，且該會議資料內容，非屬政府採購法第三十四條第一項規定之招標文件，又查無禁止上訴人將會議資料內容告知他人之規定等旨，認定上訴人之所為，非屬違背職務之行為（見原判決第八頁第四行至第九頁第二行）。然政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定。是以，機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，以維護公共利益及公平合理為原則。依原判決事實認定及其引為事實一部之附表一所載，上訴人明知蘇智勇以評估軍事工程收取轉介費及管理費為業，猶基於收受不正利益之犯意，於九十六年一月至同年九月間，陸續將載有如附表一所示內容之系爭「九十六年度工程招標案等標狀況表」會議資料交予蘇智勇，並收受如附表二所示之不正利益。其中於附表一編號 1、7、9、16、25－28、40－43、47、48、50、55、59、61－66、68、69、71－81、83－95、97－108、110－122、124－134、136－151、153－163、165－168、170、171、174、175、177－183、186－197、200所示工程資料上均以鉛筆填註購案預算金額等情。若果不虛，其上開在國軍工程資料上以鉛筆填註購案預算金額後，交付予以評估軍事工程收取轉介費、管理費為業之蘇智勇之行為，究係其職務上所應為、得為之行為，或屬其職務上所不應為或係以不正當方式而為之行為？仍非全無研求之餘地。

原判決未予釐清究明，遽行判斷，併有可議。㈢、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定自明。原判決理由就上訴人收受蘇智勇宴飲招待之不正利益行為，認係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，並以所犯該罪，情節輕微，且所圖得不正利益，在五萬元以下，乃依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑。則對上訴人所犯之罪，原判決宣告之刑度雖在一年六月以上，然依上開減刑條例第三條第一項第一款規定，仍有該條例減刑規定之適用，原判決對之未予減刑，有判決不適用法則之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至上訴人被訴洩漏中華民國國防以外應秘密之消息經判決無罪部分，業已確定，附此敘明。

據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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