最高法院九十八年度台上字第二一二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二一二八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　20號

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等搶奪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二九０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第八七四、一六八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○、乙○○（下稱被告等）共同加重搶奪罪刑部分之判決，改判論處被告等共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑（均累犯）；固非無見。

惟按：刑法之結夥三人以上強盜（搶奪）罪，所稱之「三人」，固應以在場共同實行或在場分擔實行犯罪行為之人為限，不包括共謀共同正犯在內；惟若於事前同謀，並於實行犯罪之際，在場把風、接應，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，而計入結夥人數之內。原判決於事實欄內僅記載「甲○○、乙○○、廖志峰（通緝中）三人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由廖志峰將車牌號碼Ｎ三－０六八九號自用小客車之車牌，以衛生紙黏貼遮蔽，再由廖志峰駕駛該車，搭載甲○○、乙○○，於同日十六時三十三分許，駛往『豐記商行』，並將車輛停放於彰化縣溪州鄉○○村○○路○段一四四號前，推由乙○○、廖志峰在車上『把風接應』，由甲○○戴上其事先購買之黑色口罩下車進入『豐記商行』，……，甲○○……即趁廖黃珠不注意之際，徒手伸入廖黃珠之衣領內，拉扯其佩戴於脖子上之金項鍊一條……」（見原判決正本第二、三頁），並未明白認定、詳細記載乙○○、廖志峰二人把風、接應所在之「彰化縣溪州鄉○○村○○路○段一四四號前」，與甲○○作案現場「彰化縣溪州鄉○○村○○路○段一四四號豐記商行」之距離若干？

乙○○、廖志峰是否不屬於在場分擔實行犯罪行為之人？遽於理由內論述「經查本件被告甲○○進入彰化縣溪州鄉○○村○○路○段一四０號內搶奪時，其餘二被告均在該路一四四號前之汽車內，並未在現場共同實施搶奪或參與分擔實施搶奪，依照上開判例意旨，被告等三人共同所犯搶奪罪，並不能成立結夥三人以上之搶奪罪，起訴意旨認被告等三人應成立結夥三人以上之罪，尚有誤會」（見原判決正本第八頁），而認被告等不成立結夥三人以上搶奪罪。揆諸上開說明，其所認定事實不明，本院即無憑判斷其所適用之法律是否適當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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