最高法院九十八年度台上字第五二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二七四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

楊振裕律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○ 月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省彰化縣田中鎮○○路190 號（在選任辯護人　楊雯齡律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第二四四九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第五八三七號、第六三七四號、第五八六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○為男女朋友關係，上訴人丙○○及已判刑確定之黃琦峰均為甲○○之友人，上訴人等及黃琦峰自民國九十六年四月份起，即共同居住在甲○○所承租位於南投縣草屯鎮○○路六十五之一號住處內。詎上訴人等及黃琦峰均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得販賣及持有，竟為圖謀厚利俾供購毒者施用，基於販賣海洛因之犯意聯絡，以甲○○為首，先在台灣地區某不詳地點，向不詳姓名年籍之成年人購入不詳重量之海洛因後，繼由甲○○、乙○○、黃琦峰輪流以非屬渠等所有門號之行動電話對外接洽購買海洛因之金額、數量及地點後，再由甲○○指派黃琦峰單獨駕車外出交易海洛因，或由甲○○指派黃琦峰駕駛自用小客車搭載甲○○或乙○○外出交易海洛因，或由甲○○指派丙○○駕駛自用小客車搭載甲○○或乙○○外出交易海洛因。嗣於如原判決附表（下稱附表）一、附表二及附表三所示之交易時間、交易地點，分別以如附表所示之交易方式及交易價格，共同販賣海洛因予宋俊昇三次、施有禮四次及詹東濬一次。販賣海洛因所得之款項，則留供渠等充作購毒及生活開銷所用。其後經警於同年六月二十三日上午，在甲○○前揭租屋處依法搜索而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人等共同販賣第一級毒品共八罪罪刑之判決（如附表一、二、三主文欄所示），駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、甲○○在原審聲請傳喚製作警詢筆錄之偵查佐謝智光，以證明其在警詢時之自白，悉出自謝智光之誤導，始為該不實之供述（見原審卷二第二六七至二六八頁）。原判決雖以謝智光已不在警界服務，甲○○亦不知謝智光現在何處，及上開證據方法與甲○○販賣海洛因予宋俊昇、施有禮、詹東濬無直接關係，而謂無須傳喚謝智光（見原判決第二六頁末二行至次頁第十一行）。然原判決係以甲○○在警詢時之自白，資為上訴人等確有本件八次共同販賣海洛因犯行之主要論證（見原判決第十四頁第三至六行、第十五頁末三行至次頁第三行），而謝智光為該警詢筆錄之製作人，其有無以不正方法取供，自關乎甲○○在警詢自白究具任意性與否之判斷，於甲○○之利益，即有重要關係，客觀上難謂無調查之必要；且謝智光既曾為彰化縣警察局刑警大隊偵查佐，其是否業已離職或住所地為何，尚非無從查知。則甲○○前開證據方法，即非不易或不能調查，事實審法院自應調查審認，乃竟以甲○○不知謝智光之行蹤，即認無調查之必要，顯有調查未盡之違法。㈡、黃琦峰在第一審證述「被告丙○○與其一樣，其曾親眼看到被告丙○○有在負責幫忙送毒品」（見原判決第十六頁第十八至十九行），惟在原審則證稱「伊未曾與被告丙○○一起送毒品給買方，是被告丙○○他是自己出去送的。伊雖未曾親眼目睹被告丙○○有幫被告甲○○運送毒品，但因伊係幫甲○○拿東西給他人，伊與被告丙○○都是司機，自可以確認被告丙○○有幫甲○○運送毒品給他人」（見原判決第二三頁第十七至二三行）各等語。其就有無親眼目睹丙○○為甲○○送交海洛因予購毒者之供證，前後相互歧異，原判決未予取捨，竟併採納黃琦峰上開相互齟齬之證據資料，作為丙○○有參與本件八次販賣海洛因犯行之判決基礎，自有判決理由矛盾之違誤。㈢、附表二編號四即上訴人等共同於九十六年四月二十六日十一時三分後某時在雲林縣西螺鎮販賣海洛因予施有禮部分，原判決係認定上訴人等共同販賣交易價格新台幣（下同）三千元之海洛因予施有禮，並就此販賣毒品所得之財物三千元，分別於上訴人等該部分「主文」欄內之罪刑項下宣告沒收。然施有禮在警詢時係陳稱上開時地其向綽號「小胖」之甲○○購買一千五百元海洛因，並有完成交易（見偵字第五八三七號卷第八八至八九頁）。原判決此部分之事實認定，與卷證資料不相符合，非無證據上理由矛盾之可議。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。第一審判決就本件八次販賣海洛因犯罪所得財物之金額各為一千四百元、二千元、五百元、二千元、三千元、一千元、三千元、五百元，並未採連帶沒收主義，對各共同正犯諭知連帶沒收，而分別對上訴人等三人重複為沒收及以財產抵償之諭知，原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈤、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應在事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄雖記載上訴人等與黃琦峰基於販賣海洛因之犯意聯絡，以甲○○為首，先購入不詳數量之海洛因後，由甲○○、乙○○、黃琦峰輪流以行動電話對外接洽購買海洛因之金額、數量及地點後，「再由甲○○指派黃琦峰單獨駕車外出交易海洛因，或由甲○○指派黃琦峰駕駛自小客車搭載甲○○或乙○○外出交易海洛因，或由甲○○指派丙○○駕駛自小客車搭載甲○○或乙○○外出交易海洛因」

；理由中並說明上訴人等「就附表一編號一至三、附表二編號一至四、附表三編號一所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」。然就上開八次各自獨立成罪之共同販賣海洛因犯行，僅附表一編號一記載宋俊昇與甲○○、編號二記載宋俊昇與乙○○、編號三記載宋俊昇與黃琦峰、附表二編號二至四記載施有禮與甲○○、附表三編號一記載詹東濬與黃琦峰分別以行動電話聯絡並約定交易海洛因之時間、地點及交易價格，而就丙○○在本件八次及乙○○在附表一編號二以外之七次等販賣海洛因犯行中，究有何共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，悉未認定記載，理由中亦未逐一各就該八次販賣行為具體敘明丙○○、乙○○如何為犯意聯絡、行為分擔並所憑之依據，即遽認上訴人等就前開八次販賣海洛因之犯行，均為共同正犯，自有判決理由不備之違法。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，應將原判決關於甲○○販賣第一級毒品（即附表一、二、三）及乙○○、丙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知（即原判決理由欄貳之五）部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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