最高法院九十八年度台上字第六五六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六五六八號

上訴人

甲○○

上訴人

號

上訴人

乙○○

上訴人

號

共同選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一四九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一０五０、二四一八一、二四七三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人等共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑，固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第十二條第二項之罪，以行為人具有意圖供製造毒品之用之主觀違法要件，而栽種大麻始能成立，而判斷其是否具有此一意圖，應就客觀具體事實認定之。原判決事實記載，甲○○與證人羅卓文（另案由台灣高等法院台南分院審理）協議，由甲○○提供資金，讓羅卓文前往泰國購買大麻種子後，交予甲○○找人代為栽種成株，再共同販售牟利。羅卓文依約搭機前往泰國購得大麻種子約數萬粒，夾帶於茶葉罐內，於民國九十二年九月三十日十時許返抵高雄，入關後將大麻種子交由甲○○取走，隨後甲○○與乙○○共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等情（見原判決第三頁第九至一六行）。理由欄則敘明，大麻幼苗本身並無觀賞食用之利用價值，須作成大麻毒品後始在市面上具有甚高之經濟價值，被告甲○○、乙○○大費周張加以種植，顯係欲在栽種大麻種子成苗栽後，以其供作製造大麻毒品之用，其理甚明（見原判決第一四頁第一六至一九行）。

對於甲○○栽種大麻之目的，究係為「販售牟利」或「製造大麻毒品」？前後所述並不一致，難謂無理由矛盾之違法。又如認上訴人等栽種大麻之目的，係供製造毒品之用，則其等係供自己製造毒品抑或販售供他人製造毒品？有何具體客觀之事實可資依憑，原判決理由並未說明，徒以大麻製品具甚高之市場價值，即認上訴人等顯係供製造大麻毒品之用而種植大麻，尚嫌理由不備。

且大麻種子屬懲治走私條例第二條第三項授權行政院公告管制物品項目及其數額甲項第四款之管制進出口物品，甲○○與羅卓文既共同謀議，由甲○○出資，羅卓文自泰國購買大麻種子夾帶返台之行為，何以僅牽連犯毒品危害防制條例第十三條第二項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，而不成立懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪？原判決理由並未說明，自有未合。㈡原判決認定，甲○○取得羅卓文交付之大麻種子後，即與乙○○共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意聯絡，在台南縣學甲鎮頭港里三號處，栽種大麻植栽約四００株。同年十月三日，上訴人等復攜帶大麻種子，前往不知情之陳銘儒所提供之高雄縣茄萣鄉○○路○段二九五巷四一號處栽種，由甲○○指導陳銘儒栽種技巧。同年十月間某日，甲○○再提供約五、六００顆大麻種子，供乙○○及其不知情之堂弟黃銘松（與陳銘儒均經原審判決無罪確定）在嘉義縣中埔鄉和睦村公館四三之三號工寮處栽種，亦由甲○○負責指導黃銘松栽種大麻之技巧等情（見原判決第三頁第九至二二行）。如若屬實，上訴人等於具有時間差距之九十二年九月三十日後某日、九十二年十月三日、九十二年十月間某日，分別在台南縣學甲鎮、高雄縣茄萣鄉、嘉義縣中埔鄉等不同地點栽種大麻之行為，究係基於概括犯意抑或各別起意？屬包括之一罪或裁判上一罪或數罪？其等利用不知情之陳銘儒及黃銘松栽種大麻部分，是否為間接正犯？原判決均未明白調查審認，並於理由內說明，遽認上訴人等僅成立共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻一罪，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢毒品危害防制條例第四條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。此由同條例第十二條第二項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」之規定觀之即明。原判決以扣案之大麻幼苗一一０一株，經檢驗均有大麻成分，性質屬第二級毒品，因依同條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷燬，亦有未合。上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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