最高法院九十八年度台上字第六七四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

連銀山律師

　　　　　　李漢中律師

上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十八年三月二十四日上訴審更審判決（九十七年度上更二字第０三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十三年度愛偵字第００一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯罪事實，因而撤銷初審國防部高等軍事法院關於上訴人部分之科刑判決，變更軍事檢察官部分所引應適用之法條，改判依想像競合犯、刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額、數量罪刑（處有期徒刑五年二月，褫奪公權二年），併為從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器、物時，有就建築、公用工程及公用器、物之支出故為提高價額，或虛列支出之項目、數量等，使總價提高之行為，藉以從中圖利而言；且所浮報之對象，並非必須限於同一項目之支出或同一種類器、物之價額、數量，始足當之；倘有虛列不實之建築、公用工程之支出或購辦器、物之價額、數量，藉以提高總價額，均屬之。又上開法條所定「浮報」

，本含有詐欺性質，係同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之特別規定，其詐欺行為已為浮報罪所吸收，自不應另行論罪。本件原判決事實認定：賴清安與上訴人共同意圖為自己不法之所有，利用職務上結報作戰綜合勤務費之機會，明知僅需購買影印機所用碳粉匣一支新台幣（下同）四千八百元，竟透過倡儀企業有限公司（下稱倡議公司）業務員覃秀強開立不實採購黑色、彩色墨水匣各六支及碳粉匣二支，合計金額一萬八千元之發票，併同明細表、單據黏存薄、統一發票，於民國八十九年四月七日（原判決附表一＜下稱附表一＞項次一部分）將上開不實之事項登載於職務上所製作之採購核銷條箋公文書，會辦不知情之主計、監察單位承辦人員後，逐級呈送不知情之人員覆核，再由上訴人批示後，共計浮報及詐得公款一萬三千二百元等情，並於理由內說明上訴人與賴清安實際上並未購買黑色墨水匣、彩色墨水匣各六支，卻虛列價額、數量報銷價款，應構成利用職務上之機會詐取財物罪；又僅購買一支碳粉匣，故報為二支，以少報多，從中圖利，則成立購辦公用物品浮報價額、數量罪等語（見原判決理由三、㈡、⑴、四、㈡）。按賴清安僅購買碳粉匣一支，卻於採購核銷條箋公文書上記載購買黑色、彩色墨水匣各六支及碳粉匣二支，就碳粉匣一支虛載為二支部分，固屬浮報數量之行為。但就虛列黑色及彩色墨水匣各六支部分，賴清安雖未實際購買，然賴清安係於同一公文書上登載上開購辦之物品，其虛列購買黑色及彩色墨水匣各六支，就整體購買之公用物品觀之，亦屬價額、數量之以少報多，自應與虛增碳粉匣一支部分視為同一浮報行為，並僅論以購辦公用器物浮報價額、數量一罪。

原判決就賴清安上開單一之浮報行為，竟分別論以購辦公用物品，浮報價額、數量罪及利用職務上之機會詐取財物罪，依上開說明，難謂適法。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為軍事審判法第一百七十六條第二款、第一百九十七條第十五款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決事實認定上訴人與賴清安有上開共同浮報及詐得公款一萬三千二百元，供上訴人私用等情，並於理由說明係依憑賴清安於偵查中及第一審供述為主要證據之一，復以賴清安於更一審及原審分別供稱：「我在北機組處於緊張、恐懼狀態，北機組並用誘導方式問我，我就順著他們回答，才會在第一審供稱上訴人有要求全體幕僚要按進度結報經費，所以我才做不實之簽呈核銷經費，當時上訴人應該不知道那是不實核銷簽呈，第一審所稱是上訴人指示，可能是誤記」、「我當時這樣說是因為我只是聽說私帳是給上訴人使用，是上訴人在會議中要我們趕快把錢結報下來，上訴人沒有說先結報出來慢慢用，應該是我自己加上去的」，係迴護上訴人之詞等語（見原判決理由參、三、㈡）。惟依原判決援引賴清安於偵查中及第一審固供稱：我掌管化兵署作戰綜合勤務費，於民國八十九年四月七日係先請覃秀強提供向倡議公司購買黑色、彩色墨水匣各六支、碳粉匣二支，總價一萬八千元之發票，並先送貨驗收簽辦結報，除留下一支碳粉匣外，其餘均由覃秀強領回。待至主計處領取款項後，扣除一個碳粉匣價額四千八百元及稅金一千三百二十元後，其餘一萬一千八百八十元交給張健男等語。然張健男於九十三年九月六日於國防部高等軍事法院審理時經審判長訊問：賴清安坦承受上訴人指示以作戰綜合勤務費浮報購買墨水匣碳粉匣（實際只買乙支），餘款一萬一千八百八十元交張健男入防護組私帳供上訴人私用，上訴人有交代錢交給張健男，張健男也知道這是要入防護組私帳的，有無意見（提示賴清安九十三年二月二十四日調查筆錄）？張健男答以：他並未交任何錢給我（見國防部高等軍事法院法仁審字卷四第九頁背面）。及至原審審理時經審判長訊問：「有無將保管之私帳交給李平貴？」，張健男亦結稱：我沒有保管私帳（見原審卷參第一０八頁）。倘張健男上開供證無訛，賴清安於偵查中及第一審所稱：將浮報所得一萬一千八百八十元交由張健男保管，並入防護組之私帳，供上訴人私用等語，是否屬實，即非無疑，此攸關上訴人與賴清安有無共同浮報、詐取上開一萬一千八百八十元之犯行，原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，難謂無判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決就上訴人不另為無罪之諭知部分（原判決理由肆），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ