最高法院九十八年度台上字第一０三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０三０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一一六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一六八七、一六八九、一六九一、一七四九、一七五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第四級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品（二罪）之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同販賣第四級毒品罪刑、共同販賣第二級毒品罪刑、轉讓第一級毒品罪刑（二罪），固非無見。

惟查：一、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。

故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決事實欄並未記載上訴人有何營利目的之意思，理由欄內亦未說明所憑之證據及其認定之理由，自有判決理由不備之違背法令。二、同條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。原判決認上訴人與莊妙嘉、向是一就販賣第四級毒品部分均為正犯，與莊妙嘉就販賣第二級毒品亦為正犯，但對於共同販賣毒品所得之新台幣（下同）一萬五千元、八千元，並未諭知連帶沒收，僅對上訴人諭知沒收、抵償，亦有違誤。三、刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。原判決認上訴人已將附表四之甲基安非他命賣給范秀鳳，在范秀鳳家中被警查扣，如果無訛，該甲基安非他命即與上訴人無關，竟於上訴人之罪刑宣告沒收銷燬，其適用法則顯有違誤。四、安非他命與甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條附表二第十二項、第八十九項不同類之第二級毒品。警員在上訴人租住處查扣之三包白色晶體，在范秀鳳處查扣之十包白色晶體，經鑑定均含「甲基安非他命」成分（見偵卷第一四四、一四五頁）。然原判決事實欄記載上訴人販賣之第二級毒品為安非他命，附表二、四記載為甲基安非他命，前後不相一致，自屬可議。五、原判決附表二「編號２」之物經鑑定係甲基安非他命，乃原判決竟於「轉讓第一級毒品」罪之主文宣告沒收其「附表二」所示毒品，無異將與轉讓第一級毒品罪無關之附表二「編號２」之甲基安非他命，併於該罪諭知沒收，顯非適法。又原判決主文各罪均未宣告將其附表一之海洛因沒收銷燬，竟於定執行刑時將附表一之毒品宣告沒收銷燬，同有可議。六、原判決事實一之（三）、一之（四）均認定上訴人與莊妙嘉共同基於轉讓第一級毒品之犯意，提供海洛因予范秀鳳等人施用，然理由與主文俱未論其二人為正犯，亦屬理由欠備。七、原判決認定上訴人轉讓毒品之時間在九十六年七月十一日、九十六年七月十三日（原判決誤載為九十七年七月十三日），時間均在九十六年四月二十四日以後，即無中華民國九十七年罪犯減刑條例之適用，竟於理由欄說明上訴人轉讓海洛因之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，各依該條例減其刑期二分之一等語（原判決第十五頁第十六行以下），殊屬未合。本件實情如何，自仍有深入詳查探究明白之必要。

原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，率予判決難謂無證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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