最高法院九十八年度台上字第一一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一一六一號

上訴人

甲○○

上訴人

之1

選任辯護人

許龍升律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六九八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判論其以共同連續犯攜帶兇器強盜罪，量處有期徒刑八年，褫奪公權六年；固非無見。

惟查：㈠、原判決理由二第㈢段之1 說明採偵查中檢察官親自履勘及交辦檢察事務官履勘現場之勘驗結果（即履勘現場筆錄），為上訴人論罪之證據。然卷內僅有檢察事務官履勘現場之筆錄（見偵字第一六九八八號偵查卷第六二、六三頁），查無檢察官親自履勘現場之筆錄。原判決說明以檢察官親自履勘現場之勘驗結果為證據，即有與卷內資料不相符之矛盾。至檢察事務官履勘現場之筆錄，依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日調查證據時，並未依法踐行調查程序，向上訴人宣讀、提示並告以要旨給予辯論之機會，逕採為判決之基礎，亦有未合。㈡、依卷附上訴人持用0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該行動電話於民國九十年六月二十四日十四時一分四十一秒開始，有長達二百零八秒（三分二十八秒），即自十四時一分四十一秒通話至十四時五分九秒之通話紀錄；十四時五分五十三秒起，亦有長八十二秒之通話紀錄（見一六九八八號偵查卷第五四頁）。如果無訛，上訴人能否於當日十四時五分許，一面騎機車，一面以行動電話與他人通話，又伸手拉扯陳俊宏脖子上之金項鍊，而為強盜行為，尚非無疑。原審未予調查釐清，於判決內論述明白，遽認上訴人有該次強盜犯行，亦嫌調查未盡及理由欠備。上訴人上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原審關於上訴人部分之判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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