最高法院九十八年度台上字第二八五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八五七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第三二七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑〔累犯，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣（下同）八萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並為相關沒收之宣告〕；固非無見。

惟查：（一）原判決認定上訴人購入扣案仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（下稱系爭玩具手槍）一支後，基於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，以老虎夾將系爭玩具手槍固定，再以電鑽、攻牙機鑽動該支手槍之金屬槍管內具之阻鐵，因未能鑽通而製造未遂等情；理由欄壹之二㈡敘明係依上訴人於警詢及偵審時之自白，另參酌內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）九十四年十月十七日刑鑑字第0940154110號函說明：「扣案二支槍管經送驗結果，均可供仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍組裝」等旨及證人即查獲之警員楊振明於第一審證稱：「鑽過的槍管直接與零組件組裝就可以使用」、「改造槍枝一般是改造槍管的部分」、「（依刑事局的照片說其中一支扳機連桿斷裂，應該是無法扣扳機，這樣被告是否有改造成具殺傷力槍枝的犯意？）因為槍身隨時都可以換，只要槍管貫通就可以，改造槍枝都是如此」等語為憑。然上開刑事局之函係說明扣案之槍管可供仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍組裝；證人楊振明所述亦僅係彼個人對於「改造槍枝」之認知，均與扣案槍管內具之阻鐵是否曾經以電鑽、攻牙機鑽動一事無關。上訴人所為「以電鑽、攻牙機鑽動系爭玩具手槍槍管內具之阻鐵」之自白是否屬實？是否有其他補強證據佐證該項自白之真實性？原判決既謂扣案之電鑽、鑽頭、攻牙機為上訴人犯罪所用之物而宣告沒收（見原判決理由欄肆），得否將上開扣案之工具與槍管送請專業機關鑑定該槍管有無以扣案之上開工具鑽動之痕跡？原審未詳查細酌，遽採上訴人之自白為認定本件犯罪事實之證據，殊嫌速斷；併有查證未盡及適用證據法則不當之違誤。（二）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。系爭玩具手槍經刑事局鑑驗結果：「欠缺槍管、復進簧、滑套固定銷，且扳機連桿斷裂，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力」等情，有刑事局九十三年十一月九日刑鑑字第０九三０二０九四六二號槍彈鑑定書附卷可參（見偵查卷第三四頁）。倘上開鑑驗結果屬實，則系爭玩具手槍不惟欠缺槍管，尚乏復進簧、滑套固定銷，且扳機連桿斷裂。依系爭玩具手槍之情狀，上訴人縱或以電鑽、攻牙機鑽通槍管內具之阻鐵，是否足以改變該支手槍之性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝？此於認定上訴人所為究係「製造系爭玩具手槍之主要組成零件（槍管）」或「製造系爭玩具手槍」有重要關係。原審未予究明釐清，率行認定上訴人已著手於製造系爭玩具手槍而未遂，併有查證未盡及理由不備之違背法令。上訴人之上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由欄叁「不另為無罪諭知部分」，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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