最高法院九十八年度台上字第四０二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄧敏雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０一一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新、舊比較，並變更檢察官起訴販賣第一級毒品未遂之法條後，改判論上訴人甲○○以轉讓第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。本件原判決認定上訴人之友人戴夢鑾因施用第一級毒品海洛因，於民國九十七年三月間為警查獲，為配合警方查出毒品來源，乃於同年四月十九日夜間，以電話聯絡上訴人，聲稱身體不舒服，欲買海洛因解癮，上訴人以人在苗栗縣頭份且已喝醉，無法到桃園為由，加以拒絕，二人改約翌日，翌日（即二十日）上午九時五十四分許，戴夢鑾以0000000000號行動電話撥打上訴人借自朋友之0000000000號行動電話，向上訴人佯稱：其欲購買新台幣（下同）一千元之海洛因云云，二人經數通電話聯繫，上訴人基於友誼，出於以原價轉讓海洛因一包，不為任何營利之犯意，而同意之，指示戴夢鑾稍後至其桃園縣龍潭鄉住處交易。當日下午一時五十二分許，戴夢鑾再以上開電話聯絡上訴人確認後，即會同警員前往上訴人住處，將警員事先預備之千元紙鈔一張交給上訴人，上訴人即將一小包海洛因，當場交付戴夢鑾。旋於當日下午一時五十八分許，為埋伏警員當場查獲等情（見原判決第二頁）。原判決另載述：戴夢鑾於偵查及第一審雖證稱：上訴人曾主動以電話聯絡其三、四次，詢問是否有人要買毒品，在本案查獲前，於九十七年四月十三日左右，拿海洛因至伊住處，出售予伊，該次一千元價款至查獲日尚積欠等語。以此證詞，上訴人似有主動向戴夢鑾兜售海洛因之行為。然為上訴人所否認，而戴夢鑾於第一審經詰問：「是否曾委託被告（指上訴人）幫其向他人購買海洛因？」，其答稱：「也有請被告幫我問過」等詞；以其前後證詞綜觀，並非僅有上訴人主動詢問，另尚有戴夢鑾請求上訴人代購毒品之情形。據戴夢鑾所述，其既曾央請上訴人幫忙購買毒品，則縱認上訴人確有主動詢問其是否要買毒品，然究其原因，不應排除係基於其與戴夢鑾均為海洛因同好，是否需要幫忙購買毒品之動機，尚不宜逕解釋為上訴人向其兜售毒品等由，資為其認不能論上訴人以販賣毒品罪之論據（見原判決第四頁，理由二之㈡）。如果無訛，則本件係由警員安排由戴夢鑾向上訴人佯稱欲買海洛因解癮，上訴人原加以拒絕，事後何以答應？上訴人是否原即具有犯罪之故意，抑因戴夢鑾配合警方教唆，始萌生犯意？均非無疑。況上訴人及其原審辯護人於原審一再辯稱：戴夢鑾向上訴人買海洛因，係經警方授意，多次與上訴人聯繫，誘使上訴人萌生犯意，此乃陷害教唆等語（見原審卷第三三、七

五、七六頁）。原判決就此未置一詞予以論駁，理由已嫌欠備，而上訴人前此是否存有轉讓毒品之犯罪故意？攸關該當於「釣魚」或「陷害教唆」之情形，於認定上訴人犯罪之成立與否至有關係，原審未就此部分詳加調查明白認定，致事實仍欠明瞭，本院尚無從為其法律適用是否正確之判斷，自屬無可維持。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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