最高法院九十八年度台上字第四一九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一九四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

被告

乙 ○ ○

被告

丙 ○ ○

被告

戊 ○ ○

被告

己○○○

被告

庚 ○ ○

被告

丁 ○ ○

上列一人選任辯護人

林勝木律師

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月二十日第二審更審判決（九十七年度選上更㈡字第三四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度選偵字第三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十五年六月十日當選雲林縣古坑鄉第十八屆鄉民代表，為順利當選鄉民代表會主席，與被告乙○○共同基於以招待旅遊、飲宴之方式，交付不正利益以爭取其他代表支持之犯意聯絡，於九十五年七月二十八日，由乙○○邀約、招待有該代表會主席選舉權之被告戊○○、庚○○、己○○○及丙○○，前往台中市長榮桂冠酒店（下稱桂冠酒店）住宿、餐飲，同月二十九日下午，再往嘉義市耐斯王子大飯店（下稱王子大飯店）住宿、餐飲，期間，戊○○因故於同月三十日先行返回古坑鄉，同月三十一日被告丁○○亦前來會合，共進晚餐並住宿，渠等迄同年八月一日退房，前往該代表會投票，甲○○因而順利當選該代表會主席等語；因認甲○○、乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之二第一項之對於有投票權之人交付賄賂罪嫌，戊○○、丙○○、己○○○、庚○○、丁○○均涉犯同條第二項之有投票權之人收受賄賂罪嫌。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：一、賄選罪之成立，苟行為人主觀上有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，亦可認係約使有投票權人為投票權一定行使或不行使之對價，即足當之，要不因行為人與受賄之有投票權人雙方是否舊識、該有投票權人原是否支持行賄一方之候選人而異其認定。候選人如為鞏固其原有票源，約使支持者一如往昔，繼續投票對其支持，而交付賄賂或不正利益，縱未動搖原有投票意向，既為投票權一定行使之約定，仍屬不法影響投票權行使之賄選行為。且行賄之財物或不正利益，可否認係約使有投票權人為投票權一定行使或不行使之對價，並不以價額之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。原判決既認定甲○○有先交付該次出遊、住宿、飲宴之費用予乙○○，用以支付乙○○、戊○○、庚○○、己○○○、丙○○、丁○○等人在桂冠酒店及王子大飯店出遊期間之開銷，甲○○等人所辯彼等係結伴出遊，費用各自分擔云云，與事實相悖，為無足採等情；參以乙○○之通訊監察譯文中有「Ａ：最後有橋（指處理）好了？Ｂ：沒有，最後是將人帶走，很難處理，最後是五比六差一票。Ａ：那這樣沒人靠過來。Ｂ：『忠興仔』那有靠過來」、「Ａ：選完了，都順序（利）。Ｂ：講好了，是不是都有投給他。Ａ：都照這樣。Ｂ：是說，他們那些人。Ａ：沒有啦，選明源的有五票，啊正穎的有六票，副主席麗華六票，都是照這樣的，照我們安排的」、「Ｂ：本來我們是五票的，對方是六票，後來我帶一（丁○○）個走，變成他們五票，我們六票。Ａ：喔，這樣子，本來我們是五票，他們六票。Ｂ：用的很嚴重。Ａ：喔，這樣子，出力下去就對了。Ｂ：沒有用力就沒辦法。……Ｂ：我也是用的很累，好幾天都沒有睡，都睏在雲林旅社，跑來跑去的。硬斗（指辛苦）、硬斗。」等語（見九十五年度聲搜字第二七號卷第一七頁，選偵字第三二號卷第四四、四五頁），似顯示乙○○確為鞏固甲○○參選該鄉民代表會主席之票源為主要目的，而免費招待其餘被告食宿、旅遊。

原判決以戊○○、庚○○、己○○○、丙○○本即支持甲○○，乃認甲○○、乙○○在交付其等食宿利益時，其交付、收受之雙方，主觀上應均無交付不正利益及收受不正利益，而約使或許以其等投票予甲○○之犯意，揆諸首揭說明，其論斷自屬可議。又丁○○一人在王子大飯店第一０二五號房住宿一晚，該房間住宿一夜之費用為新台幣（下同）三千九百九十九元等情，為原判決所認定，如果無訛，則丁○○屬獨自一人使用該房間一夜，並非與他人合用一房，其費用之計算，似應為三千九百九十九元；原判決以該房間係雙人房，乃就其房價除以二，執為認定不正利益價額之依據，而以丁○○收受之對價不相當為由，推論丁○○無許以投票予甲○○之犯意，即難謂允洽。況丁○○於第一審供稱：「（在晚上吃飯時，有無人談到選舉之事？）在桌面上沒有，但是我們蔡鄉長坐在我的旁邊，他要敬我的酒，有靠到我的耳朵旁，有說『代表代表，這一次拜託一下支持丙○○及甲○○』，是私底下在我的耳邊講的。」等語，明白供陳乙○○於酒筵中有託其支持甲○○與丙○○之情事，參以上述卷內資料，丁○○於翌日確亦投票支持甲○○，使其順利當選代表會主席，是以丁○○收受該飲宴，得否認屬其投票支持甲○○之對價，尚非全無疑竇。原審未詳加斟酌究明，併嫌調查職責未盡。二、被告等所辯：其等係因鄉民代表會主席競選期間，遭到黑道恐嚇要求支持對方陣營，因心裡害怕，所以請乙○○帶領大家外出旅遊，避免黑道騷擾，絕無集體出遊賄選綁樁之情事云云。原判決並依被告等提出卷附照片二紙（附於第一審卷第一五七頁），證明投票當日確有大批警力在場維持治安，因認被告等所言非虛。然經原審（更一審）向轄區雲林縣警察局斗南分局函詢結果，據覆稱：該分局於九十五年古坑鄉民代表會主席選舉投票日前，並無接獲任何黑道介入情資等語，有該分局九十七年五月十九日雲警南刑字第0970005717號函在卷可稽（見更一審卷第一０八頁），此與原判決上開認定迥異，是否確有被告等所述黑道干擾選舉、影響投票權行使情事，並非無疑。原審未就上開照片顯示警力佈署情形及原因，向警局函詢查明，以資釐清，即遽為上述之認定，自嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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