最高法院九十八年度台上字第六四七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六四七七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉鴻基律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年八月二十七日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一四九三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人甲○○明知為偽藥而販賣及明知為偽藥而販賣未遂各罪刑及均予減刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由謂美商輝瑞產品公司所委任之理律法律事務所人員，於民國九十五年十二月一日、九十六年四月十九日下午二時二十七分，在典安大藥局，先後二次購買含「威而鋼」半顆之調劑包，經送請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）以隨機抽樣之方式鑑定結果，認為「藍色半顆威而鋼（檢體）與真品……兩者成分組成有極大的不同，故判定檢體和真品為不同產品」，此有該公司九十七年三月二十日檢驗報告二份在卷可稽（見原判決第五頁）。然該二份檢驗報告日期，均為西元二００七年三月二十日（見法務部調查局台中市調查站卷第二十七頁，原審上訴卷第七十五頁），亦即九十六年三月二十日，原判決載為九十七年三月二十日，顯為誤寫。而上開理律法律事務所人員第二次在典安大藥局，購買含「威而鋼」半顆之調劑包，既為九十六年四月十九日下午二時二十七分，在上開檢驗報告日期九十六年三月二十日以後，該二份檢驗報告，顯無從證明該九十六年四月十九日下午二時二十七分所購買調劑包內之半顆「威而鋼」係偽藥甚明。究竟該日所購買調劑包內之半顆「威而鋼」，有無送檢驗，是否為偽藥，仍有調查審認之必要。㈡、上開二份檢驗報告，華友公司收受檢體之日期，均為九十六年三月七日（見同上卷頁），距理律法律事務所人員第一次向典安大藥局，購買調劑包之時間九十五年十二月一日，已三月有餘。有何確切證據足資證明送檢驗之二個「半顆威而鋼」，即係該日購自典安大藥局二包調劑包內之「半顆威而鋼」，原判決未見說明，尚屬理由不備。㈢、原判決理由謂上訴人第二次即九十六年四月十九日販賣偽藥「威而鋼」之行為，因前往購買者係為取得犯罪證據主觀上並無買受之真意，不能完成交易，核其所為，自僅應論以藥事法第八十三條第四項、第一項之明知為偽藥而販賣未遂罪（商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，無處罰未遂犯規定，見原判決第十六頁）。然購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥「威而鋼」，抑為服用而買受該偽藥，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於破獲販賣偽藥之人，而授意原無購買偽藥意思之人，向販賣偽藥之人購買偽藥，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯明知為偽藥而販賣未遂罪之情形，並不相同。原判決認上訴人第二次販賣偽藥「威而鋼」行為，係犯明知為偽藥而販賣未遂罪，而非犯既遂罪，有適用法則不當之違法。㈣、原判決既認定上訴人第二次販賣偽藥「威而鋼」行為，不成立商標法之罪，乃就扣案送鑑用餘之偽藥「威而鋼」半顆共計九十一個，依商標法第八十三條規定予以宣告沒收，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｖ