最高法院九十九年度台上字第一七九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七九一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

林偉超律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四七九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命（俗稱「Ｋ他命」）未遂犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同販賣第三級毒品未遂罪，各處有期徒刑四年六月、四年、三年六月，並均諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定上訴人等係與「王瑞興」及某不詳姓名成年男子共犯本件販賣第三級毒品愷他命未遂罪，並獲得財物新台幣（下同）三千元（未扣案），自應於判決主文諭知「上訴人等未扣案之共同犯罪所得三千元應與共同正犯『王瑞興』及『不詳姓名成年男子』連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」。然原判決主文僅諭知「上訴人等未扣案之販賣第三級毒品所得三千元亦沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之」（見原判決主文第三項），並未依據前述共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，依上說明，已有未合。㈡、依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒收者，以屬於被告所有而供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。原判決之事實及理由既均認定扣案之0000000000、00000

00000、0000000000號行動電話三支係上訴人三人所有，供販入愷他命聯絡所用等情，並於主文諭知上訴人等之上開行動電話主機計三支沒收，自係認該行動電話主機及其內所附SIM 卡一張，均應沒收。然其理由第四段卻謂上開行動電話三支之SIM 卡，乃電信公司出租予客戶使用，所有權屬於行動電訊業者所有，均非屬使用者即上訴人等所有，縱經上訴人等用於聯絡販賣毒品所用，就SIM 卡部分乃未併予宣告沒收（見原判決第二七頁第十三至二一行）等語，又未說明其所憑之依據，同有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。上訴人等行為後毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公布；而原判決第二十六頁理由第四段第十四、十五行，載述上訴人等「基於共同販賣上開第三級毒品愷他命之犯意而『持有』上開第三級毒品愷他命之行為，不另論以『運輸』第三級毒品罪」，其中關於「運輸」部分，似有誤植，案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

K