最高法院九十九年度台上字第一九０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一九０三號

上訴人

甲○○○

選任辯護人

朱立人律師

　　　　　　楊昌禧律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月三十日第二審更審判決（九十八年度選上更㈠字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度選偵字第一一六號、九十六年度選偵字第三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○○共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求不正利益罪刑（處有期徒刑參年，褫奪公權貳年）；固非無見。

惟查：（一）原判決於理由欄壹、三說明證人郭和成、梁石麗蓮、江清文、蔣麗華、謝麗華、梁秀琴、楊黃棉、鍾麟泰、沈楊玉花、林秋香、楊秀蘭（均經檢察官為不起訴處分確定，下稱郭和成等）於警詢中之證述，有關「被告甲○○○在餐會中，有請求大家支持並投票給林武忠，有看到被告甲○○○或上台或逐桌或陪同林武忠向參加飲宴之人拉票、助選之行為」等之陳述內容，與其等於審判中所為證述不符，而其等警詢之供述，為「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，因認郭和成等警詢之供述為有證據能力。但依卷內資料，證人蔣麗華、謝麗華、梁秀琴、林秋香於警詢中均供稱：「沒有聽到甲○○○在餐會是否有請大家支持林武忠」等語，另證人郭和成、梁石麗蓮、江清文、鍾麟泰、沈楊玉花、楊秀蘭於警詢中均未供及上訴人是否有要求支持林武忠等語（警詢卷第五十頁至第五十四頁、第八十頁至第八十二頁、第八十九頁至第九十一頁，第一審卷第五十九頁、第六十四頁、第六十九頁、第七十九頁至第八十四頁、第八十七頁、第九十頁至第九十四頁）；原判決理由之說明與卷內資料不符，自有判決理由矛盾之違法。（二）原判決於事實欄認定上訴人於案發時、地舉辦餐會，由同案被告陳正治（經原審判刑確定）支付餐費，上訴人邀集設籍於高雄市三民區具投票權之郭麗香等三十人參加，於餐會進行中，林武忠前來並上台向參與餐會之人拉票，上訴人、陳正治亦上台發言請求支持林武忠競選高雄市第七屆市議員等情；於理由欄貳、二、㈠說明郭麗香、李永貴等三十人係有投票權之人，有高雄市選舉委員會民國九十八年九月五日高市選一字第0980400958號函暨附件郭麗香等人為高雄市第七屆市議員選舉第三選區之選舉人協查情形一覽表、全戶戶籍資料查詢結果表等附卷可稽（原判決正本第八頁至第九頁），因認郭麗香等三十人均係具有投票權之人。但依上開全戶戶籍資料查詢表之記載，其中陳玉珍之戶籍雖設在高雄市○○區○○街一六八巷五號，然上開高雄市選舉委員會函所附高雄市第七屆市議員選舉第三選區之選舉人協查情形一覽表內，卻載：「經高雄市三民區第二戶政事務所查覆並無陳玉珍戶籍資料」（原審上訴卷第一七六頁、原審卷第六十六頁）；究陳玉珍是否有設籍於上開地址？其是否為有投票權人？上開二資料所載並不相符，原審未予究明，遽行判決，自嫌速斷。（三）犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，為同條第五項前段所明定。原判決於理由欄貳、三、㈤說明：「上開所謂自白仍必須被告所陳述之事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之，若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其雖陳述一部分犯罪構成要件事實，而否認其他重要犯罪構成要件事實，致不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者……自難認其已經自白犯罪。被告甲○○○雖分別於九十五年十二月八日警詢、檢察官偵訊中陳稱：『九十五年十一月四日載《真寶活海鮮餐廳》舉辦餐會，是為市議員候選人林武忠召集婦女後援會，目的是為林武忠拉票，幫林武忠助選』

等語在卷，但始終並未承認有藉由舉辦餐會提供免費宴飲利益，作為約使與宴者於投票日時，在高雄市市議員選舉票上圈選林武忠而就投票權為一定之行使之對價之犯意……實難認已於偵查中自白，檢察官認被告甲○○○於偵查中……自白，應依同法第九十九條第五項前段之規定，減輕其刑，容有誤會」（原判決正本第二十一頁至第二十二頁）。但稽諸卷內資料，上訴人於偵查中係供稱：「（餐會的錢何人付款？）是我去定的，我哥哥陳正治幫忙出錢」、「餐會的確是要幫忙林武忠助選」、「會宴請這些里民，也是希望他們可以支持林武忠」等語（選偵字第一一六號卷第七十四頁至第七十七頁）。倘若無訛，上訴人於偵查中似已坦承與陳正治出資舉辦餐會宴請里民以支持林武忠競選等情，上訴人上開供述，能否謂非屬偵查中之自白，非無研求之餘地。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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