最高法院九十九年度台上字第二三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三一三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三一三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第四四０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、緣蕭天福（同案被告，於民國九十六年七月二十二日死亡，經原審之前審判決不受理確定）於八十七年三月一日至九十一年二月二十八日期間，擔任苗栗縣獅潭鄉鄉長，負責綜理督導該鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於獅潭鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責。上訴人丙○○則擔任獅潭鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。八十七年十一月間，苗栗縣獅潭鄉公所辦理「八十八年度台灣省改善民眾生活品質設施計畫－山地部落聯絡道路改善工程－百壽至馬陵道路第二期工程」（下稱馬陵道路工程），蕭天福之女即同案被告甲○○及女婿乙○○（以下稱乙○○等二人）有意投標，為免招搖，遂向櫻佳土木包工業（下稱櫻佳包工業）負責人劉淑櫻（於八十九年七月一日死亡）借牌投標。

先由乙○○出面領取標單，劉淑櫻則徵得喬虹營造有限公司（下稱喬虹公司）負責人吳姿儀同意陪標，劉淑櫻又交付其所保管之文順營造有限公司（下稱文順公司）大小章予乙○○，由乙○○偽造文順公司之標單。劉淑櫻另申購面額新台幣（下同）各三十五萬元之銀行支票共三張，作為櫻佳包工業、喬虹公司及文順公司（以下稱三家廠商）投標之押標金，再以該三家廠商名義，分別以三百三十四萬五千元、三百六十萬元、三百五十萬元等金額投標。㈡、八十七年十二月二十二日下午十三時三十分左右，上開工程在獅潭鄉公所會議室內開標，本應由蕭天福主持開標，然其為掩人耳目，即藉詞有事，委由丙○○代為主持開標，蕭天福則在同室內隔道矮櫃繼續辦公。參與開標者尚有民政課長涂榮輝、主計員張素珠、該案承辦人賴傳炳，及在場之乙○○。丙○○於獅潭鄉公所之承辦人賴傳炳將密封之底價核定單拆封後，見櫻佳包工業之投標金額高於底價核定單上所載之底價，依當時尚有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（下稱稽察條例，現已廢止）、「台灣省各機關營繕工程投標須知」（下稱投標須知，現已廢止）等規定，本應「予以廢標」、「不予決標」或「報請審計機關依法處理」。惟竟不顧張素珠之阻止，攜該底價核定單前去告知蕭天福，張素珠因而離開開標現場。蕭天福明知違反上開稽察條例及投標須知之規定，竟基於經辦公用工程舞弊之犯意，當場將該底價核定單撕毀丟棄，另取空白「獅潭鄉公所工程底價核定單」一張，參考櫻佳包工業之投標金額後，將「核定底價金額」欄，重新填寫為「新台幣參佰參拾捌萬伍仟０佰０拾元正」並蓋用「鄉長蕭天福」印文後，交予丙○○。丙○○見狀，竟默不作聲，與蕭天福基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，持該底價核定單交由同具有經辦公用工程舞弊犯意聯絡之賴傳炳（未經偵辦）補充「茲訂定本鄉○○村○○○○○道二期工程」，又在法定施工預算金額欄，重新填寫為「新台幣參佰伍拾零萬零仟零佰零拾元正」，在設計發包金額欄，重新填寫為「新台幣參佰捌拾零萬貳仟零佰零拾元正」後，丙○○隨即依新底價核定單，宣佈由櫻佳包工業得標，使原本未能得標之櫻佳包工業因而得標，而經辦公用工程舞弊等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判論丙○○以共同犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑八年，褫奪公權六年；另以公訴意旨略稱：被告乙○○等二人，基於對蕭天福上揭違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，在獅潭鄉公所退還櫻佳包工業之三十五萬元押標金支票，係由乙○○於八十八年一月二十三日兌現提領。嗣於該馬陵道路工程完成驗收，取得獅潭鄉公所開立支付櫻佳包工業工程款三百三十四萬五千元支票後，甲○○即會同劉淑櫻於八十八年四月八日，將該工程款各匯一百萬元入乙○○設於獅潭鄉農會之00000000000000號帳戶及甲○○設於同農會之00000000000000號帳戶內。另將二十五萬元匯入蕭天福在同農會所設00000000000000號帳戶內。同日，甲○○又與劉淑櫻，另將工程款中之四萬一千一百五十三元、二千四百二十九元、四萬一千零四十二元，三筆合計八萬四千六百二十四元，於翌日（同年月九日）存入蕭天福在獅潭鄉農會之000000000000000號帳戶內，供清償蕭天福向該農會貸款之利息，結餘之一百零一萬三百七十六元則由劉淑櫻提領。總計交付蕭天福之三十三萬四千六百二十四元，約為工程款一成之回扣等情，因指被告乙○○等二人部分涉犯貪污治罪條例第十一條第三項（第一項）之行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明乙○○等二人犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○等二人部分之科刑判決，改判諭知乙○○等二人無罪。固非無見。

惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書記載之犯罪事實予以判斷。本件檢察官起訴書記載：乙○○等二人有意投標本件獅潭鄉○○○○○道路工程，而由劉淑櫻偽造文順公司之標單，由乙○○持以使用文順公司之名義參與投標等情（見起訴書第二頁第七至十一行），似已就乙○○等二人共同行使偽造之文順公司標單之事實起訴。縱起訴書未列述其此部分之所犯法條，但亦不影響該部分為已經起訴之事實，而為法院之審判範圍。惟原判決就檢察官對乙○○等二人起訴之此部分犯罪事實，恝置未論。且經原審審理結果，既認上開文順公司之標單實係乙○○所偽造，並持以行使，參與陪標，如前所述。竟就乙○○等二人是否有共同行使偽造私文書犯行，未予審認，自有已受請求之事項未予判決之違法。（二）有罪之判決書，其所記載之理由，前後必須相互適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。本件原判決於事實欄認定：蕭天福擔任苗栗縣獅潭鄉鄉長，負責綜理各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於獅潭鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；丙○○係獅潭鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務；又上開工程在獅潭鄉公所會議室內開標，本應由蕭天福主持開標，然其為掩人耳目，藉詞有事，而委由丙○○「代為」主持開標程序等情；理由欄又說明：「丙○○與蕭天福等人負責該鄉公所工程之發包、開標及底價核定等業務」

等語（見原判決第二二頁倒數第二行以下）。就丙○○主持本件開標之行為或認係「臨時受託」之代為；又謂係「共同負責」之鄉公所秘書職掌之法定職權（包括發包、核定底價），有判決理由矛盾之違誤。（三）政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，並藉由公平、公正之審查評選程序，由符合資格廠商中最優者取得締約機會。如任憑廠商陪標及圍標，則公用工程以公開招標比價競爭以確保工程品質及合理價格之目的即蕩然無存。原判決事實欄既認定：本件馬陵道路工程之發包係由乙○○等二人以三家廠商陪標等情，如前所述。其理由欄亦採取丙○○之供述：本件工程係蕭天福的女婿乙○○借牌投標的等語（見原判決第十頁第十九行）；並說明：由系爭工程押標金之流向，據以認定本件工程是由乙○○向劉淑櫻借牌投標，其餘二家廠商或係借牌陪標，或被冒用名義陪標（見原判決第十八至二二頁，理由㈢、㈣）。乃原判決於論罪理由內僅說明：「丙○○等人見乙○○代理櫻佳包工業投標上開工程，明知依上開稽察條例規定，不得更改底價核定單，卻持底價核定單請示蕭天福，並交由蕭天福、案外人賴傳炳重新填寫底價核定單，再由丙○○據以宣布由乙○○所代理之櫻佳包工業得標，使原本未能得標之櫻佳包工業能承包上開工程，剝奪其餘廠商競標之機會，其確有於經辦公用工程舞弊，且屬財務之弊端，犯行復甚嚴重，危害性自與該條款前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者相當；核丙○○上開所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪」等語（見原判決第二三頁第十四行起，第二四頁第五至六行），即僅就丙○○與蕭天福「更改底價行為」部分，予以論斷，而就前述明知借牌圍標、冒用他人名義投標，本應不予決標者，竟違法決標之行為，恝置不論，亦有判決理由不備之違法。且按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者，始足當之。原判決論丙○○以經辦公用工程舞弊罪，但對其行為之評價，僅泛稱：使原未能得標之廠商得標，剝奪其餘廠商競標之機會云云，就其全部行為之危害性，如何與前述浮報價額、數量或收取回扣相當？其使廠商櫻佳包工業違法得標究竟獲得如何之不法利益，所獲若干？及是否有害於公共工程之品質及公庫利益等情事，並未依據調查證據之結果，於事實明白認定，並於理由內詳予析論，遽行判決，亦嫌理由不備。（四）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。原判決認本件不能證明乙○○等二人犯罪，無非以：本件乙○○所獲之工程款，其中雖有三十三萬四千六百二十四元，或流入蕭天福帳戶及或存入農會為蕭天福清償貸款利息，但查依證人即劉淑櫻之女陳中慧證稱：調查人員在其母處搜索時，有搜到一張劉淑櫻向蕭天福借款之借據；證人劉耀鴻證稱：蕭天福任鄉長前，向劉淑櫻轉包工程，曾向伊抱怨工程款很久沒收到各等語，因認其中二十五萬元係劉淑櫻用以清償蕭天福借款；另八萬四千六百二十四元，則採信乙○○等二人所辯：渠等自八十七年起，為其父蕭天福清償農會貸款之利息等詞，認均不能證明係乙○○等二人交付蕭天福之賄款，而為有利乙○○二人之認定。惟原判決理由雖說明：「況蕭萍櫻、乙○○分係蕭天福之女兒、女婿，蕭天福於本案中又係以更改底價核定單之工程舞弊方式，讓乙○○所借牌之櫻佳包工業得標而獲取承包工程之不法利益，則蕭天福並無再向女兒、女婿收取二十五萬元工程款當回扣之必要」等語（見原判決第三二頁理由④倒數第八行起），然對其所論經辦公用工程舞弊之公務員，不可能從已婚之女兒、女婿處收取回扣之依據，究竟為何？未說明其所憑之證據，所為論斷已屬無憑。且陳中慧所稱：搜索有搜到劉淑櫻與蕭天福間之借據一節，業經證人即執行搜索之許俊章在原審之前審到庭否認並結證在卷，原判決理由亦說明：查閱卷內證物，並無該借據一紙在卷（見原判決第二七頁理由

②）。是原判決雖引用證人陳中慧之證言，然該證人對於其所稱之借據，是否真實？其借款金額究竟若干？日期為何？已否清償？等節，均語焉不詳（見原判決第三十頁倒數第十三行起至三一頁第七行），如何能憑以認定該筆資金係劉淑櫻之還款？另證人劉耀鴻所證：伊介紹蕭天福向劉淑櫻轉包工程係於八十二至八十四年間云云，則其所言與本件發生於八十七年間之承包工程究竟有何關係？倘蕭天福向劉淑櫻收不到工程款，何以八十七年間仍持續向劉淑櫻轉包工程？能否憑上開證言認定劉淑櫻自工程款中交付蕭天福之二十五萬元係為清償借款所用？況劉淑櫻自己尚且經營「上向會計師所」，劉女當時是否已無支付能力？倘非無支付能力，何以積欠二十五萬元不還，迄領取蕭天福舞弊之工程款後，始同意償還舊欠？均非無疑，而有待釐清。再稽之原判決認定之事實及卷內證據資料，本件工程款總計為三百三十四萬五千元，其中流入蕭天福帳戶之上開款項，約為工程款之一成；乙○○在法務部調查局苗栗縣調查站（下稱調查局）及偵查中亦多次供陳：本件與劉淑櫻約定劉女要百分之十（一成）佣金（見偵查卷㈠第八十、八八頁）；依總工程款為三百三十四萬五千元，而扣除二成後，所餘之八成計為二百六十七萬六千元。又似與甲○○在調查局初次詢問時，經詢以：本件工程款多少時？已供明：工程款約二百七十萬元等語（見同上偵查卷第六四頁），若合符節。是乙○○等二人付出之二成工程款是否分別給付劉淑櫻之佣金及蕭天福之回扣，即待研求，實情如何？攸關乙○○等二人是否成立行賄罪之判斷。自應依卷內證據資料細心勾稽，詳查慎斷，以為判斷之依據。乃原審未遑究明，遽引上開不明確之證言，為乙○○二人無罪之判決，即嫌速斷，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。以上或為檢察官、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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