最高法院九十九年度台上字第二三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三九九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵續字第四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知愷他命及硝甲西泮（俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命及硝甲西泮之犯意，於民國九十五年十一月二日凌晨某時許，在高雄市某舞廳內，以愷他命每包新台幣（下同）五百元，硝甲西泮每顆三十五元之價格，向綽號「寶寶」者購入數量不詳之愷他命及硝甲西泮後，於九十五年十一月十一日凌晨一時許，在台北市○○○路與長春路口某家PUB 內，無償提供愷他命半包及硝甲西泮二顆予綽號「貢丸」之陳國靖施用（轉讓第三級毒品無罪部分，未據檢察官上訴，業經確定），事後並交付七包愷他命予陳國靖，以抵償其積欠陳國靖之八千元債務。嗣於九十五年十一月十一日下午九時三十五分許，為警查獲，扣得愷他命二十六包及硝甲西泮七十四顆，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查：刑法上之販賣，以行為人有營利之目的而販入或賣出，有一於此，即屬成立。故意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人，此行為乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪。依起訴書之記載，檢察官起訴被告基於販賣愷他命及硝甲西泮之犯意，於九十五年十一月二日凌晨，在高雄市某舞廳內向「寶寶」

購入愷他命及硝甲西泮後，於九十五年十一月十一日凌晨，在台北市某PUB 內交付七包愷他命予陳國靖，以抵償其積欠陳國靖之八千元債務等情，係起訴被告一個販入毒品營利之行為，及一個賣出毒品營利之行為。原審雖認不能證明被告有交付七包愷他命予陳國靖以抵償債務之賣出毒品行為，但對起訴書所指被告意圖營利而販入上述毒品之販賣第三級毒品行為，是否足以證明，應為如何之判決，即應依法予以裁判，乃原審竟未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認關於販賣第三級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

K