最高法院九十九年度台上字第三一九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一九三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇文奕律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二三七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品有罪、無罪部分之判決，改判分別論處上訴人甲○○販賣第一級毒品累犯二罪之刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由謂扣案疑似毒品之白色粉末三包，經送檢驗結果，確認為第一級毒品海洛因（驗餘淨重分別為０．０八０公克、０．０九二公克、０．０七八公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見第一審卷第五四頁）可參，該扣案海洛因均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。然按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，是上開三包海洛因僅應於上訴人第二次販賣毒品犯行所宣告之主刑後，宣告沒收銷燬（見原判決第十三頁）。然原判決並未以該三包海洛因作為上訴人犯罪之證據。該三包海洛因，如何係上訴人販賣剩餘持有，原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，自屬理由不備。㈡上訴人於原審聲請傳訊證人高泰隆，欲證明陳榮吉雖曾於民國九十七年一月三十一日下午六時許，與其電話聯絡，然二人並未見面（見原審上更㈠卷第一三四頁）。

此關係上訴人於當日下午六時三十分，有無販賣海洛因予陳榮吉之認定。原審未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，乃未予傳喚調查，尚有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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