最高法院九十九年度台上字第四０六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四０六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝英吉律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

蔡志忠律師

上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二日第二審判決（九十六年度上訴字第三０七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第九五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同製造禁藥罪刑（甲○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；乙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月）；又共同明知為禁藥而販賣罪刑（甲○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；乙○○處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日）；固非無見。

惟查：（一）刑法於民國九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。原判決事實欄認定，甲○○自大陸輸入含有Tadalafil （犀利士）成分之藥品，經查獲判刑後，因剩餘約一公斤之藥品，乃將之出售予乙○○後，上訴人等於九十四年十一月間某日，未經申請核准，委由不知情之吳進一將上開藥品摻入小麥胚芽油、大豆卵磷脂，製造成五千顆膠囊，再以每片四顆包裝完成後，於同年十二月間某日，以每顆新台幣（下同）五十元之代價，販賣予不知情之廖孟良（業經原審判刑確定），廖孟良購入後即以「GINOLS金諾活血膠囊」為名，透過經銷網路販售。廖孟良見上開膠囊反應甚佳，又於九十五年四月間某日，以每顆四十元向上訴人等訂購十二萬餘顆，上訴人等乃於同年六月底，自大陸地區輸入含有Tadalafil （犀利士）成分之藥品，以相同方法，於同年七月十三日製成十二萬七千顆膠囊，再以每片四顆包裝完成後，於同年七、八月間，共同販賣予廖孟良等情（原判決正本第二頁至第三頁）。於理由欄以上訴人等前後二次之製造禁藥及二次販賣禁藥，係分別在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，堪認為包括的一罪，均應各別論以集合犯（原判決正本第十六頁）。

但多次製造禁藥及多次販賣禁藥犯行，如何係屬立法者將之定位為集合犯類型，原判決未於理由內詳為說明，遽將上訴人等二次製造藥品犯行及二次販賣藥品犯行，均各別以集合犯論以一罪，自有判決理由不備之違法。（二）刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價。依原判決事實欄之認定，廖孟良因向上訴人等購買之藥品，經銷售後反應甚佳，乃於九十五年四月間再向上訴人等訂購十二萬餘顆，上訴人等於同年六月底再自大陸輸入含有 Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品，再交予不知情吳進一摻入小麥胚芽油、大豆卵磷脂製成膠囊，於同年七月十三日製造完成，於同年七、八月間再販售予廖孟良。倘屬無訛，則上訴人等係因廖孟良之訂購始為販賣而著手製造藥品，則其等是否係基於單一之目的而為製造、販賣藥品之行為？其等製造後販賣藥品之行為，是否合為包括之一行為予以評價，較為合理？原判決未予究明，遽認上訴人等於九十五年七月以後之製造及販賣行為，為屬犯意各別，應予分論併罰（原判決正本第十六頁），自嫌速斷。（三）未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第二十條第一款定有明文；另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，則為禁藥，同法第二十二條亦定有明文；是如未經核准，擅自製造未含有毒害之藥品，應屬製造偽藥，必所製造者係屬毒害藥品，方屬製造禁藥。依原判決之認定，上訴人等未經核准，擅自自大陸輸入之含 Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品，該藥品依藥事法第二十二條第一項第二款之規定固屬禁藥，其等此部分所為，應屬犯同法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，至原判決認定，上訴人等未經核准，將輸入之禁藥，摻入小麥胚芽油、大豆卵磷脂製成膠囊。倘屬非虛，則其等所製造之藥品，是否含有毒害之藥品？此攸關其等所為係該當製造偽藥罪，抑或製造禁藥罪，自應予究明，乃原判決於事實欄僅認定：「輸入含有 Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品（該成分於九十二年經核准上市，係醫師處方用藥，對同時服用有機硝酸鹽類藥品之心血管疾病患者，可能引發不良副作用）」（原判決正本第二頁）；於理由欄說明：「被告甲○○、乙○○……製成膠囊之粉末，顯含有犀利士『Tadalafi l』西藥成分及其類緣物『Aminotadalafil』成分，係屬藥事法所規範之藥品……未經申請核准即輸入、未經申請核准即……製成膠囊，該藥品自為藥事法所規範之禁藥（亦為偽藥）」

（原判決正本第十頁）。對於上訴人等所製造者，是否係含有毒害之藥品，未予釐清，遽論以其等所犯係製造禁藥罪，自有證據調查未盡之違法。又原判決對於上訴人等輸入禁藥犯行，與上訴人等第二次之製造、販賣藥品犯行間之法律關係如何，恝置未論，亦有未合。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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