最高法院九十九年度台上字第四二０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四二０六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

顧定軒律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一九二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一七九三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告甲○○販賣第三級毒品罪刑之判決，改判論處被告以共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之諭知。固非無見。

惟按：㈠、客觀上為認定事實與適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又按毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。

而同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第三級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第三級毒品，嗣始起意圖利售賣，則成立意圖販賣而持有第三級毒品罪責。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自應以積極之證據證明，並詳為認定，及說明其憑以認定之證據與理由，始為適法。原判決事實欄記載：「甲○○（被告）甫於民國96年5、6月自大陸地區回來，尚無固定之工作，且配偶已有身孕，經濟能力欠佳。明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）……，不得販賣。於96年8月31日10 時許，在高雄市○○路與七賢路口，以新台幣（下同）20萬元之代價，向……（阿元），販入愷他命1 大包，……」等語，進而認被告應成立意圖販賣而持有愷他命罪。然若認被告應成立意圖販賣而持有愷他命罪，則其應係基於販賣以外之原因先持有，且初無圖利犯意，其後始起意售賣。惟原判決上開事實之記載，模糊不明。被告究係基於營利目的將愷他命販入，或以販賣營利以外之原因持有愷他命其後始起意營利販賣，或主觀上究竟有無營利意圖等重要事項，並未詳加認定及論斷，自有未洽。㈡、原判決理由謂：「被告當時所持有共17個帳戶，於……後存款餘額總計不超過二百元，……，可認被告當時經濟為十分拮据。『阿原』既與被告熟識，自知被告當時經濟困窘無法支付毒品價金之情形，卻敢讓被告賒欠，則依常情，被告必然給予『阿原』某種承諾，使『阿原』相信被告有能力支付該筆款項。被告於原審自承：96年5、6月從大陸回來，沒有工作等語（……），於本審自承：有欠銀行卡債6、70 萬元等語（……），則被告並無從自工作收入以支付毒品價金及卡債，唯一可能即是販毒圖利」（見原判決第五頁第二十三行以下至第六頁第九行）、「被告所有之帳戶，存款餘額尚不及200 百元，已如上述，被告經濟能力既如此不良，如僅為自己施用，何不如以往每次購買3 千元解癮呢？」（見原判決第七頁第一至三行）、「……，可知，就保存而言，仍有容易降解及受潮之情形，衡情一般人亦不致一次購買1 大包，而承受毒品變質之風險」（見同上頁第十九至二一行）、「（五）綜上，被告在手頭拮据情況下，以賒欠方式販入大批愷他命，遠踰自己施用所需，……」（見原判決第八頁㈤）。依上說明，原判決似認工作無著、妻子懷孕、經濟拮据之被告，以賒欠之方式，一次購入大量愷他命非意在供己施用，且於購入之初即另有販賣圖利之意欲。再參諸被告於第一審羈押訊問時供稱：我買的時候，有想過是要自己使用還是要賣掉等語（見第一審九十六年度聲羈字第三八一號卷第七頁）。則被告於購入愷他命時，是否即有販賣意圖，自有究明必要。原判決未予釐清，已有違誤。原判決既認被告成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，乃其判決理由似又認被告取得愷他命之初即有販賣意圖，亦有理由矛盾之違法。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或屬本院得依職權調查事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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