最高法院九十九年度台上字第四五三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四五三五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二

二六四、七０七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於非主管事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權五年），併為從刑之諭知，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成要件，並於九十八年四月二十二日就明知違背法令部分，修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。而對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖利罪，所謂利用身分圖利者，以行為人之身分對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人就該事務有可憑藉影響之機會並據以圖利，方屬相當。且對該事務有無影響力或可憑藉影響之機會，係指從客觀上加以觀察，因行為人身分及行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人因而圖得自己或他人不法利益而言。原判決事實認定：上訴人於九十年三月間起，任職台南市警察局第四分局海安派出所（下稱海安派出所）警勤區警員，為依據法令從事公務之人員。上訴人與何天賜係國中同學，何天賜與蔡宗城共同意圖營利，自九十二年十月間起，在台南市○○○街八十六號九樓海安派出所警員王智能之警勤區內經營色情指壓店為常業，為避免警查緝，遂由何天賜央請上訴人關照，並委請上訴人將部分財物（現金）打點海安派出所內其他同事，俾該所警員能共同包庇。經上訴人首肯後，即自九十二年十一月起至翌年二月止，由何天賜於前三月各交付新台幣（下同）三萬元，後一月因何天賜為求保險，遂交付四萬元予上訴人。而何天賜、蔡宗城經營之色情指壓店雖非上訴人警勤區，上訴人並無查報責任，但仍有取締之權力，上訴人竟連續四次收受何天賜交付之金錢十三萬元，亦未將部分金錢轉交海安派出所內其他同事，而利用其職權機會及身分圖得該十三萬元之不法利益等情，並於理由說明：上訴人收受蔡宗城、何天賜所交付之十三萬元，而將於同仁外出調查色情行業之訊息通知何天賜等人，洩漏中華民國國防以外之機密，顯有對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益之行為等語（見原判決理由

乙、二、㈦）。但查原判決並未認定上訴人所為究係違背何種法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，及上訴人如何利用海安派出所警勤區警員之職權機會或身分，對同所警員王智能施以心理拘束而影響其執行取締何天賜等經營色情指壓店之職務，並藉以獲得該十三萬元之不法利益等情之事實，理由欄內亦未說明其依憑之依據及理由，逕論以貪污治罪條例第六條第一項第五款對非主管事務違法圖利罪，依上開說明，難謂適法。㈡貪污治罪條例第五條一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，係以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件。亦即行為人於犯罪時具有公務員身分，而利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即為已足。本件依原判決認定之事實，何天賜等於海安派出所警員王智能之警勤區內經營色情指壓店，為避免警查緝，遂央請上訴人關照，並委請上訴人將部分財物（現金）打點海安派出所內其他同事，俾該所警員能共同包庇。上訴人首肯後，即自九十二年十一月起至翌年二月止，連續按月收受何天賜交付之三萬元或四萬元不等共十三萬元之金錢，然上訴人未將部分金錢轉交同所其他警員，並均占為己有等情，起訴書亦載明上訴人有此部分犯罪事實。倘若屬實，上訴人似有佯稱將與海安派出所警員共同包庇為由，向何天賜收受代為轉交其他警員金錢之行為，上訴人此部分是否有利用其職務上之機會向何天賜詐取財物？即有審究之必要。

原審就此未詳為調查、審認，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人所犯洩漏國防以外秘密罪及原判決不另為無罪之諭知（見原判決理由丙）部分，因公訴人認與上開論罪部分有刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均應一併發回，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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