最高法院九十九年度台上字第四六三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四六三八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十二日第二審更審判決（九十七年度少上更㈠字第三０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度少偵字第二、三、十號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告共同傷害人之身體罪刑，固非無見。

惟查殺人罪與傷害罪之區別，在於行為人加害之際所存之故意為斷，不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。而所謂殺人之故意，並不以對於殺人之事實，明知並有意使其發生之確定殺人故意為限，倘行為人對於殺人之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意者，亦包含在內。又行為人所使用之兇器、被害人受傷之程度，固不能據為認定有無殺意之絕對標準，但行為人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為判斷之參考資料。再者，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決理由敍明被告等人與被害人素不相識，亦無仇隙，實難謂被告等人係基於殺人之主觀犯意及動機尋仇，參酌少年林００雖攜帶刀械前往，一開始亦僅朝被害人之背部、下巴、右手指等處非屬人體致命部位揮砍，而少年紀００、方００所毆打者，亦非致命部位，另少年沈００（以上少年，名字、年籍均詳卷）持安全帽及被告持磚塊雖毆打被害人之頭部要害，惟力道不足，若被告等人自始係基於共同殺人之犯意聯絡，自應朝致命部位出手，且猛力攻擊。被告係基於傷害之犯意而隨同前往，於鬥毆之初也只為傷害行為，少年沈００、林００臨時萌生殺意，為殺人行為時，因事出突然，非被告所得預見之範圍內，此際被告既已停止對被害人為毆打行為，自無互相利用少年沈００、林００之行為以達其原定傷害之目的，尚不得就少年沈００、林００超越原計畫範圍之殺人行為，令被告共同負責等由（見原判決第十二頁起之理由欄一、（八）部分）。然依被告於第一審少年法庭時供稱：伊到時，他們已經在打架，林００拿刀子亂揮，好像失去理智等語（見第一審卷第六十九頁）；少年林００於第一審時亦供稱：伊等在互毆中，伊拿刀隨便亂揮、亂刺，其中有一刀刺到被害人等語（見少調字第八三六號卷第十三頁、少調字第八三五號卷第十九頁）。則原判決認定少年林００一開始僅朝被害人之背部、下巴、右手指等非屬人體致命部位揮砍等情，似與卷內資料不符，而有理由矛盾之違誤。又被告於案發翌日（民國九十三年八月二十二日）在警詢即供稱：伊等六人騎機車由後追趕，由林００、方００、沈００、沈明基等四人將吳文傑攔下，由沈００手持安全帽毆打吳文傑及用腳踹他，毆打過程中，沈００的安全帽掉落地上，又遭吳文傑撿起反擊沈００，林００見狀即手持長尖刀朝吳文傑腹部刺一刀，此時林００長尖刀掉落地上遭吳文傑撿起並朝林００左手砍一刀，伊與紀００、方００、沈００、沈明基等人見狀即共同以徒手毆打吳文傑，此時吳文傑對伊等說他全身無力叫伊等不要再毆打他，伊等隨即分乘三部機車逃離現場等語（見相字第一一八八號卷第七頁背面至第八頁）；少年林００於同日在第一審少年法庭時亦供稱：伊想說要嚇嚇被害人，才去帶刀，伊砍他（即吳文傑）時，沈００及旁邊的人都沒有講話，伊戳到被害人之後，他們四人有見到，才加入圍毆，只有伊拿刀，其他四人是徒手毆打（後改稱：伊刺向被害人之後，他並沒有馬上倒地，他們四人並不知道，才繼續毆打，他們四人是否有看到伊有無刺向被害人，伊不知道）等語（見少調字第八三六號卷第十二頁）；少年沈００於同日在第一審少年法庭時則供稱：林００刺到被害人，被害人當時沒有倒下，所以仍繼續毆打被害人，是被害人倒下之後，腹部流血，伊等才知道有刺到被害人等語（見少調字第八三六號卷第十五頁），於第一審少年法庭時則供稱：鬥毆過程中，伊並沒喊「殺他」等語（見少調字第八三七號卷第十七頁）；少年紀００於同日在警詢亦供稱：伊目睹林００持刀向吳文傑背後砍一刀，然後吳文傑把刀子搶過去，而在搶刀子過程中，吳文傑右手中指被割傷，林００左手也被割傷後，伊用手電筒打吳文傑背部及推開後，林００把刀再奪回，持刀刺向吳文傑肚子一刀，後吳文傑肚子有流血濕濕的，沈００手持安全帽亂打吳文傑，甲○○有用磚塊打死者頭部等語（見相字第一一八八號卷第十頁），於同日在第一審少年法庭時則供稱：伊沒有聽到沈００、沈明基說要給被害人死的話等語（見少調字第八三六號卷第十八頁）；少年方００於同日在第一審少年法庭時亦供稱：當時很亂，大家都在打被害人，林００拿刀刺人時，沈００、沈明基沒有說給他死等語（見少調字第八三六號卷第十八頁）；沈明基於同日在警詢亦供稱：伊目睹林００持刀直刺向吳文傑肚子一刀，吳文傑衣服有流血濕濕的，被告持磚塊猛烈攻擊吳文傑頭部約三至四次，紀００持手電筒攻擊吳文傑頭部很多次，方００有拿東西攻擊吳文傑，伊弟弟沈００持自己安全帽攻擊吳文傑背胸部很多次等語（見相字第一一八八卷第十六頁背面）。如果無訛，則被害人於遭少年林００持長尖刀朝腹部刺一刀後，被告及其他少年似仍繼續毆打被害人而未停手。原判決就被告等人於案發翌日所為不利於被告之供詞，未予採納，並未說明理由，即以被告及少年林００、紀００、方００嗣後於偵查或第一審之供詞（見原判決理由欄一、（三）部分），遽為有利於被告之認定，亦有理由不備之違誤。再者，據少年林００於第一審少年法庭供稱：當日伊攜刀與其餘共犯前往參與談判，途中加油時，有將尖刀拿出放在機車踏板，其他人應有看到等語（見少調字第八三七號卷第十五頁），且被告於警詢亦坦承渠等前往尋仇時，少年林００有準備一把尖刀等情（見相字第一一八八號卷第七頁反面）。則被告於案發前，似已知悉少年林００有攜帶長尖刀；又扣案該把長尖刀，經第一審少年法庭勘驗結果，刀柄約十三公分、刀鋒約三十三公分、刀最寬處約四點七公分，亦有訊問筆錄在卷可稽（見少調字第八三五號卷第三五頁）；而腹部為人體重要臟器所在，為人體之致命部位，持刀猛刺，將傷及重要臟器導致被害人死亡，應為一般人所能預見，被告為智識正常之人，且係國中畢業，自難諉為不知。上情倘若非虛（即被告明知少年林００持長尖刀，於與被害人鬥毆中，被告見少年林００持長尖刀朝被害人亂揮、亂刺，猶上前參與圍毆被害人，嗣少年林００持刀猛刺被害人一刀後，被告等人仍繼續毆打被害人），被告等人當時既呈圍毆之勢，自均能明確目擊他人之攻擊行為，而被告等人既係與被害人互毆，現場定係一片混亂，且被害人又非靜止不動，少年林００於此慌亂之情況下，持刀亂揮、亂刺被害人，可能因被害人閃躲、跑動，致揮刺到被害人之腹部，並造成被害人死亡之結果，能否謂被告主觀上未預見，已非無疑；況被告於見少年林００持刀揮刺被害人，仍未罷手或勸阻，而繼續圍毆被害人，被告主觀上有無利用少年林００之上開行為以達到其犯罪之目的，而應就少年林００之行為同負共同正犯之刑責，亦非無研求之餘地。原審就此未詳查釐清，即遽為有利於被告之認定，自嫌速斷，且有調查未盡之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Q