最高法院九十九年度台上字第六四四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六四四二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一六二三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第二二八九、三０五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品二罪，又共同販賣第二級毒品罪（各處有期徒刑七年三月，並為相關從刑之諭知）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、原判決認定上訴人有販賣第二級毒品安非他命予陳鴻賓之犯行，無非係以證人陳鴻賓於偵查、第一審之供述，以及陳鴻賓於民國九十八年四月十二日上午十一時七分以不知情友人所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之0000000000號行動電話之通訊監聽譯文為其主要論據。然陳鴻賓於偵查時固證稱九十八年四月十二日上午，由上訴人載伊至台北縣金山鄉金湧泉旅館外路旁，購得價值新台幣一千元之安非他命，錢用欠的等情。惟又供稱伊是向上訴人的朋友購買，因伊沒有上訴人朋友的電話，所以打電話透過上訴人購買等語（見偵字第二二八九號卷第六六、六七頁）。於第一審則供稱：該次是上訴人載伊至金湧泉旅館外面，由上訴人指出其朋友綽號「鬥陣」者之位置，要伊直接下車與「鬥陣」交易毒品，「鬥陣」有將安非他命一包交給伊，錢用賒欠的，當時上訴人一直在車上，是伊拜託上訴人幫忙找貨源等語（見第一審卷第一一０至一一二頁）。依上開陳鴻賓之證言，應係上訴人載陳鴻賓至交易地點，陳鴻賓再向上訴人之朋友購買安非他命。至關於陳鴻賓於九十八年四月十二日上午十一時七分以0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之0000000000號行動電話之通訊監聽譯文內容，固有：「（陳鴻賓：我賓哥啦，我跟你說一張。）（上訴人：嗯，你的問題要檢討一下）」等對話內容，然依陳鴻賓於偵查時供稱：其意係指伊每次向上訴人之朋友購買安非他命均以賒欠方式，所以上訴人要伊檢討一下，叫伊不要每次都賒欠，伊回答說「好」，是表示這次會用現金買等語（見第一審卷第一一０頁）。依陳鴻賓所述，其並未證實有向上訴人購買安非他命之情。查上訴人載同陳鴻賓至金湧泉旅館外，既係由陳鴻賓直接與上訴人之友人交易毒品，並由上訴人之友人將毒品交給陳鴻賓，上訴人並未經手。原判決未詳細勾稽探求憑何證據足以證明上訴人與該交付毒品予陳鴻賓之友人間關於販賣毒品究有何犯意之聯絡，逕認本件係上訴人與其友人推由上訴人與陳鴻賓議定毒品買賣之交易條件，再由其友人依約交付安非他命予陳鴻賓，完成毒品交易等情，尚有證據調查未盡及理由不備情形。

（二）、安非他命與甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例附表二編號十二、八十九所示之第二級毒品，本件起訴書認定上訴人基於販賣第二級毒品之犯意，於起訴書附表一所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃順意施用。又基於幫助持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於起訴書附表二所示之時地，幫助陳鴻賓向姓名年籍不詳、綽號「阿成」之人取得甲基安非他命。嗣於九十八年五月十四日十九時十分，為警持台灣基隆地方法院核發之搜索票至台北縣金山鄉○○路六十巷二十一號執行搜索，為警查扣有甲基安非他命四小包等情。原判決認定上訴人係販賣第二級毒品安非他命予黃順益二次、陳鴻賓一次牟利，與起訴書記載之甲基安非他命不同，卻未說明其理由，同屬理由不備。（三）、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決認定上訴人明知安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶於假釋期間，基於販賣第二級毒品安非他命資以牟利之意圖，以其持用之0000000000號行動電話與黃順益、陳鴻賓等交易對象互為聯絡，繼而或單獨，或與姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年友人共同販賣第二級毒品安非他命牟利等情，於理由內並引用該行動電話監聽譯文為上訴人販賣毒品安非他命之憑據，則該行動電話屬供上訴人販賣安非他命犯罪所用之物，自應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決維持第一審判決，未予宣告沒收，亦未說明有何不能宣告沒收之理由，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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