最高法院九十九年度台上字第七四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四一四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

陳建璁

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月二十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一二四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第一五一七號、第二０四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告陳建璁共同未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之判決（被告另犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項之罪，業經原法院前審判刑確定），改判論處被告幫助未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑參年，併科罰金新台幣參萬元）；固非無見。

惟查：（一）刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，係指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯。原判決事實欄認定被告在嘉義縣番路鄉內甕村「嘉義市射擊協會」田寮靶場（下稱田寮靶場）擔任管理員，因李昆樺（經原法院前審判刑確定）欲購買改造手槍，向其探詢購買門路，被告知謝宗霏（經原法院前審判刑確定）有販賣改造手槍，乃引介李昆樺與謝宗霏洽談買賣事宜，謝宗霏與李昆樺於民國九十三年二月十二日達成由謝宗霏將如原判決附表一所示具殺傷力之改造手槍一支（下稱系爭槍枝），以新台幣（下同）三萬元之價格販售予李昆樺，李昆樺於翌（十三）日打電話商請被告幫忙聯繫謝宗霏於隔（十四）日交槍事宜，李昆樺依約於同年二月十四日下午至田寮靶場後，經被告以電話聯絡謝宗霏，謝宗霏將系爭槍枝攜至田寮靶場交付予李昆樺等情（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄則以被告並未參與謝宗霏、李昆樺間關於交易標的、價金等之商談，雖居中聯繫在田寮靶場交付槍枝，但係由謝宗霏交付系爭槍枝，被告因在靶場工作而在場，難認被告有參與犯罪構成要件之行為，且被告並未向李昆樺收取任何費用，亦未與謝宗霏約定分得價金，被告就販賣手槍應無共謀營利之意圖，因認被告係基於幫助之犯意而參與構成要件以外之行為，應僅成立販賣系爭槍枝之幫助犯（原判決正本第十六頁至第十七頁）。但依原判決之事實認定，被告引介李昆樺向謝宗霏購買槍枝，李昆樺與謝宗霏達成交易系爭槍枝之合意後，李昆樺再以電話商請被告聯繫謝宗霏交槍事宜，嗣李昆樺依約至被告工作之田寮靶場後，被告再以電話聯絡謝宗霏前來交付系爭槍枝等情。倘若非虛，李昆樺與謝宗霏雖自行達成交易系爭槍枝之合意，但既由被告引介李昆樺向謝宗霏購買槍枝，並經由被告之聯繫，於被告在場情形下，由謝宗霏交付系爭槍枝予李昆樺，則能否謂被告並未參與販賣系爭槍枝之構成要件行為？已非無疑，且依原判決之認定，被告引介李昆樺向謝宗霏購買系爭槍枝，又居中聯絡交槍事宜，並在交槍時在場，復依卷內資料，謝宗霏於九十三年二月間，將購入之手槍主要組成零件之金屬槍管三支交予被告販售，經被告以每支七千元販售二支予他人（此部分業經原法院前審判刑確定在案），則依被告已與謝宗霏共同販賣金屬槍管在前，及其介入本件系爭槍枝交易之情形，能否僅因被告未參與謝宗霏、李昆樺間關於交易標的物、價金之商談及未由其出面向李昆樺收取費用，或與謝宗霏未約定分得價金等，即認被告係基於幫助謝宗霏販賣系爭槍枝之犯意為之？原判決未深入究明，遽行判決，自嫌速斷。（二）共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極的或消極的行為而言，其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，於此，責任共同之原則，於幫助犯自無適用之問題。原判決係認定被告幫助謝宗霏販賣系爭槍枝予李昆樺，因而論被告以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之幫助未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，竟對於扣案之系爭槍枝本於正犯關係，諭知沒收，自有適用法則不當之違法。

至檢察官於起訴時，是否有聲請單獨宣告沒收，為屬另一問題。

綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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