最高法院九十九年度台上字第七七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

簡坤山律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七九四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第八０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決事實雖記載：「上訴人基於販賣第二、三級毒品營利之犯意，…以每顆新台幣（下同）一百元之價格販入第二級毒品MDMA二五五顆，每瓶四百元之價格販入第三級毒品愷他命，『阿力』並將大麻煙草一包贈與甲○○，…將前開毒品放置於手提袋內，攜至位於宜蘭縣羅東鎮○○路六八號魔域PUB 店內，伺機出售牟利」等語，然對上訴人主觀上究竟如何具有營利意圖？並未詳細記載其認定之理由，僅以上訴人所辯攜帶大量毒品前往PUB 店，要退還給前手「阿力」，為不可採信；且上訴人兩次尿液檢驗均無MDMA反應，與其所辯供己施用未合，及上訴人自承在PUB 店購買MDMA之價格，一粒為二百或三百元，愷他命一瓶為八百元，對照上訴人所購毒品價差倍餘云云，以上訴人所辯不足採信，施用毒品之有無等欠缺積極關聯性之事項，遽予推測上訴人於販入毒品之初，即有營利之意圖，已有未合。況本案並未查獲電子磅秤、分裝袋或其他可供賣出毒品所使用之任何器具，就上訴人採尿送驗結果呈愷他命、大麻陽性反應之檢驗報告等有利證據（見原審卷第四六至五二頁），亦未說明不予採納之理由，自屬理由欠備。復原判決既認大麻煙草一包為「阿力」所贈，並非上訴人購入持有，數量甚微，能否以此推定其持有之初即有販賣第二級毒品之營利意圖，亦非無疑，原判決未調查審酌亦有可議。（二）原判決以上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品及第三項販賣第三級毒品罪，起訴法條應予變更，並認係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，惟卻從一重論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪，前後理由矛盾，亦屬未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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