最高法院九十九年度台上字第一０八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一０八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許中銘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二九七九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入或賣出毒品之時，是否有基於營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應於判決內詳予調查認定，並說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。上訴人否認有販賣意圖，辯稱購得第三級毒品係供自己施用等語。原判決事實雖記載：「上訴人基於販賣第三級毒品營利之犯意，…販入第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重一０七一．九一公克）…藏置於基隆市○○區○○街二一六號二樓租屋處房間抽屜內，除供己施用外，並伺機出售不特定人牟利」等語，然對上訴人主觀上究竟如何具有營利意圖？並未詳細記載其認定之理由，僅以上訴人所辯一天至少約用去二十至三十公克愷他命，將大量毒品隨意擺置房內抽屜，均與常情未合，購買毒品價金新台幣（下同）四十萬元，其中十萬元來自銀行存款，三十萬元來自職棒賭博所得，亦不可採，監聽譯文內容多所涉及毒品愷他命之名稱等語，即認上訴人購入時即有營利意圖，已有未合。況本案並未查獲電子磅秤、分裝袋或其他可供賣出毒品所使用之任何器具，監聽內容亦缺乏上訴人有何販賣愷他命之重量及價格之對話，原判決未於理由內詳析論述究憑何積極證據，足以證明上訴人確基於營利之意圖而販入愷他命，本件究竟實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關上訴人涉犯罪名之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，遽行判決，難謂無證據調查未盡之違法。（二）上訴人行為時及裁判時，持有毒品者，依修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品，至於持有第三級毒品，則無設處罰規定，故對無正當理由而持有第三級毒品者，尚無依該條例論以持有罪之餘地。原判決認定上訴人基於意圖營利之犯意，販賣第三級毒品愷他命，所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，並於理由內說明上訴人「販賣前後持有毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」云云（見原判決第十頁倒數第七行以下），似認定上訴人持有第三級毒品愷他命原屬犯罪行為，因該部分行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有罪，與前揭法律規定有違，自難認為適法。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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