最高法院九十九年度台上字第一二八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二八０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

歐陽志宏律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月一日第二審判決（九十八年度上訴字第九八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵緝字第七

一七、一一五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，而維持第一審論處上訴人成年人與少年共同犯常業詐欺罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人與兒童及少年共同實行犯罪，而加重其刑者，固不以其明知共同實行犯罪者為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有與兒童及少年共同實行犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見共同實行犯罪者係兒童及少年，且對於與兒童及少年共同實行犯罪並不違背其本意，始足當之。本件原判決事實欄記載，上訴人自民國九十四年九月起加入以賴繼英、劉雲翔及劉雲鵬（均由檢察官另行偵辦）為首之詐欺集團，與趙泯皓、陳忠良、邱義雄、邱啟恩、朱偉盛、戴富峰、楊國輝、葉佐上、吳居學、連麒涵、詹文龍、丁傑、陳俊良、廖健寧、周宏達、許城郎、朱訓孝（均經判處罪刑確定）及未滿十八歲之少年董○○（姓名、年籍詳卷）等，基於以犯詐欺為常業之犯意聯絡，上訴人負責架設提供並多次更新、增設電腦及網路電話所需相關設備，其餘成員以所載之分工組成詐騙集團，自九十四年九月起至九十五年一月十八日止，以所載之手法詐騙大陸民眾得逞等情，而論處上訴人上揭共同犯常業詐欺罪刑，主文欄維持第一審論處上訴人成年人與少年共同犯罪之旨。但上訴人自始否認參與該集團，原判決對於上訴人究係明知董○○為未滿十八歲之少年？抑或對之具有不確定故意？此法定量刑之加重條件，事實欄固可無庸記載，惟理由內仍須說明所憑認定之證據，方足資為適用法律當否之判斷依據。原判決就上情於理由內未為任何說明，遽予論處上訴人成年人與少年共同犯常業詐欺之罪，並依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑（見原判決第十三頁倒數第十一行以下），有理由不備之違誤。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法。依原判決認定之事實，上訴人與上揭詐欺集團之各成員間有犯詐欺為常業之犯意聯絡，而論處其共同犯常業詐欺罪刑；理由內說明上訴人僅參與集團部分之行為，惟已分別與各共犯間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨（見原判決第十頁倒數第八行以下）。但就上訴人如何與集團各成員間有常業詐欺之犯意聯絡，於理由內未說明其所憑之論據及認定之理由，遽謂渠等均有常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，亦有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決關於上訴人不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Q