最高法院九十九年度台上字第一二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

詹德柱律師

上訴人

乙○○原名劉萬寧.

選任辯護人

葉鞠萱律師

　　　　　　張振興律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（原名劉萬寧）有其事實欄一、㈠所載共同運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於論處其二人共同運輸第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論處其二人共同運輸第二級毒品（均累犯）罪刑；另維持第一審關於論處乙○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，而駁回檢察官及乙○○在原審關於此部分之上訴；固非無見。

惟查：㈠、原判決認定乙○○以行動電話聯絡甲○○，指示甲○○將綽號「阿達」之成年男子所交付三點五台斤（約二千一百公克）之甲基安非他命，自屏東縣屏東市運送至台北市交付乙○○等情。然一台斤為十六兩，一兩為三十七點五公克，三點五台斤應為五十六兩，計二千一百公克。原判決理由參之一第㈢小段謂：本案自甲○○車上查扣之甲基安非他命重量確為三十五兩（約二千一百公克），不僅與事實欄認定運輸之甲基安非他命重量為三點五台斤不符，且與自甲○○車內實際查扣之甲基安非他命三包，驗前毛重計二０一七．九八公克之卷內資料有出入，難謂無理由矛盾之違誤。實情如何？監聽譯文內所稱「35」是否如甲○○所稱係指三十五兩重之甲基安非他命？何以認定係三點五台斤？原判決未予釐清論明，亦嫌調查未盡及理由不備。㈡、甲○○警詢時供稱：「這支電話（指扣案與乙○○聯絡之0000000000號行動電話）是我跟友人綽號『阿達』借的，我不知道號碼，所以我跟警方講該電話不是我使用」等語（見九十六年度偵字第二八二九九號偵查卷第五０頁）。原審未向電信公司調查該門號之申請人及使用人為何人？是否為甲○○所稱綽號「阿達」之人所有？或該電話之所有人與「阿達」之關係如何？以釐清甲○○前開供述之真實性，遽認該電話為共犯「阿達」所有，連同SIM 卡為供聯絡運輸第二級毒品所用之物而予以宣告沒收，亦嫌速斷及理由欠備。㈢、毒品危害防制條例第十九條第三項規定犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之；採相對義務沒收主義，凡犯該條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，如屬於被告或共犯所有者，均應予以沒收，法院無斟酌沒收與否之餘地。

原判決認定甲○○駕駛車牌號碼2877－NK號自用休旅車運輸第二級毒品被查獲，係犯前開條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪。如果無訛，則該休旅車是否為甲○○或其他共犯所有而犯該罪所使用之物，或專供運輸本件毒品之陸上交通工具？是否應予宣告沒收？原審未予調查釐清，論述明白，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈣、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告成立。故行為人於販入毒品之初或賣出毒品之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對該項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，而於有罪判決內詳加記載，並敘明憑以認定之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定乙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予張育賓、紀念君之犯行（即原判決事實欄之㈡部分）。惟事實欄內並未認定記載其主觀上具有如何營利之意圖，遽論處販賣罪刑，自有未合。㈤、犯毒品危害防制條例第四條之罪者，依同條例第十九條第一項規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該項沒收採相對沒收主義，以屬被告或共犯所有，始得沒收。原判決認定乙○○以未扣案之0000000000號行動電話供聯絡販賣甲基安非他命所用，依前開規定連同SIM 卡予以宣告沒收。但對於該行動電話及SIM 卡究屬何人所有，原審未予調查明白，遽認係乙○○所有，而併予宣告沒收，復未說明憑以認定之依據及理由，亦有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原審關於此部分之判決不當，尚非全無理由。應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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