最高法院九十九年度台上字第一八五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八五四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月十三日第二審判決（九十七年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號：水蛙）前於民國九十二年間，因連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經分別判處有期徒刑七月、三月，定其執行刑有期徒刑八月，經送監執行，於九十三年八月三十一日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣。竟仍基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之集合犯之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，為下列犯行：（一）於九十五年七月二十一日，由蕭明賜以其持用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有持用之0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，雙方遂相約在甲○○位於彰化縣社頭鄉○○村○○路八０一巷十八號住處附近交易，甲○○即以一包新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因予蕭明賜一次，共計獲利五百元。（二）於九十五年七月二十三日、九十五年八月十四日，由邱耀謀以其持用之0000000000號行動電話或以公用電話，撥打甲○○所有持用之0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，雙方遂相約在甲○○位於彰化縣社頭鄉○○村○○路八０一巷十八號住所處，及其住所處外之產業道路等地交易，甲○○即以一包一千元或五百元之價格，先後販賣海洛因予邱耀謀二次，共計獲利一千五百元。嗣經警查獲，並扣得甲○○所有、供販賣第一級毒品所用之0000000000號行動電話一具等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，並諭知0000000000號行動電話壹具，沒收之，及為其他從刑之宣告，固非無見。

惟查：（一）所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一至四項所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。依該第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」

等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第四條第一至四項販賣毒品罪為集合犯。本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，亦非接續犯。其於刑法修正施行後之多次販賣毒品之犯行，自應一罪一罰。原審未詳予闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，有判決不備理由及適用法則不當之違背法令。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項所稱供犯罪所用之財物，既未規定不問屬於犯人與否沒收之，自仍應以屬於犯人所有者，始得沒收。原判決雖說明：「扣案之電話號碼0000000000號行動電話一具，為被告所有、供販賣第一級毒品所使用之物，業據被告於本院（原審）供明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之。

」（原判決第八頁倒數第六行至倒數第三行）。惟上訴人於警詢中供稱：「（問：行動電話0000000000號其申登人為何？是否為你在使用？）申登人是我母親蕭謝蘭，是我在使用」

等語（見偵查卷第二頁）。果所供無誤，上開行動電話是否為上訴人所有，仍有疑義，原審未詳查釐清，致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷，判決自有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回；再上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項規定，已於九十八年五月二十日修正公布，案經發回，宜併注意比較適用。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｑ