最高法院九十九年度台上字第二０四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周彥憑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十日第二審判決（九十六年度上訴字第四九八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一二四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑，固非無見。

惟查：㈠、本件在證人李杏瑜之租住處房間查扣大麻葉成品一包（見九十五年度偵字第四四四三號影印卷第二十九頁）。該大麻葉如經烘乾，即可供捲煙使用，應屬製造完成。該大麻葉是否係上訴人摘採大麻植株上之葉子加以烘乾製造？抑或以何種途徑取得而持有大麻（葉子）？此與上訴人有無製造第二級毒品犯行至有關係，原審未加調查，僅就查扣之大麻葉諭知沒收銷燬，自有調查未盡之違法。㈡、毒品危害防制條例第四條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。此由同條例第十二條第二項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」之規定觀之即明。原判決以扣案之大麻株四十五株，經檢驗有大麻成分，性質屬第二級毒品，因依同條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷燬，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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