最高法院九十九年度台上字第二一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二一八○號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二五三一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第五三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知許天寶販賣第一級毒品海洛因，竟與許天寶共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由蔡丁財於民國九十七年一月十一日晚上八時許，撥打許天寶所使用之0000000000號行動電話，欲向許天寶購買海洛因，而由上訴人代為接聽，約定買賣海洛因事宜後，許天寶乃委託上訴人出面交易，上訴人旋即前往蔡丁財位於彰化縣溪湖鎮○○路二十九巷六號住處，出賣半錢海洛因予蔡丁財，並約定買賣價金為新台幣一萬元，及由蔡丁財另將該款直接交付許天寶等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決雖以上訴人在警詢時，供出其販賣予蔡丁財之半錢海洛因係來自共同正犯許天寶，嗣並經警查獲許天寶，且業由檢察官提起公訴在案，而認上訴人符合修正後毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定。然許天寶被訴前揭販賣海洛因予蔡丁財部分，業經台灣彰化地方法院九十八年度訴字第一七九號以「除證人於警詢中不利於被告之證述外，別無補強證據足資佐證，亦無其他直接或間接證據足以佐證其真實性及擔保其憑信性，檢察官所提出之證據尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足為被告有罪之積極證明」，而判決無罪（見原判決第二頁第十一至十五行），雖尚未確定，但上訴人供稱其販賣予蔡丁財之海洛因係來自許天寶，有無為邀減刑寬典而為損人利己之不實陳述？即滋疑義。此部分實情為何？既關乎上訴人有無前開減輕或免除其刑規定之適用，為明真相，并維公平正義，自應詳加釐清審認，原審未進一步究明，即遽謂上訴人供出毒品來源因而破獲共同正犯許天寶，並依前揭規定減輕其刑，不無判決理由矛盾及調查未盡之疏誤。㈡、原判決以「被告甲○○有於偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，並供出毒品來源，因而查獲其他共犯之情形，即已完全合致（修正後毒品危害防制條例）第十七條第一項、第二項規定之要件，且其中第二項減刑之事由，當然為第一項減免規定所包括」，而謂「應優先適用第十七條第一項之規定減刑，不得再依同條第二項規定遞減其刑」

（見原判決第十三頁第十二至十八行）。惟修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項，乃各自獨立之減刑事由，茍非基於同一行為事實，能否謂第二項之減刑事由，當然為第一項減免規定所包括？即非全無研酌餘地。上訴人自白其販賣半錢海洛因予蔡丁財，與其供述海洛因係來自許天寶，似屬二階段之行為事實，既非同一減刑事由，要無擇一適用上開規定之可言。原判決認上訴人「對於本件販賣第一級毒品行為於偵、審中均自白其犯行，並供出共犯而經查獲，……即應適用修正後毒品危害防治（制）條例第四條第一項規定論罪處斷，並依同條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑」（見原判決第十頁末行至次頁第五行），又謂「應優先適用第十七條第一項規定，不得再依同條第二項規定遞減其刑」，非唯理由矛盾，並有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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