最高法院九十九年度台上字第二四五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四五五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月四日第二審判決（九十八年度上訴字第四四三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二三一七號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度蒞追字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決所記載販賣第二級、第三級毒品之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分之科刑及定應執行刑之判決，改判論處被告販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定之供述。本件原判決認定被告於九十八年

三、四月間，意圖營利，以每顆新台幣（下同）七百元之價格，同時販賣第二級毒品ＭＤＭＡ二顆及第三級毒品愷他命二顆予吳羽泓，得款二千八百元，並於九十八年五月十一日晚間九時三十分許，與吳羽泓議定販賣ＭＤＭＡ一顆，於交付時為警查獲而未果（藥錠經檢驗結果，成份為甲基安非他命）等情；並於理由貳、㈢㈤說明被告於九十八年三、四月間，同時販賣第二級毒品及第三級毒品予吳羽泓部分，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷，且被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑等語。然查，被告就其如何出售毒品予吳羽泓一節，於警詢時供稱「（本所員警於九十八年四月二十九日，查獲男子吳羽泓涉嫌毒品案，你是否認識？）認識，他是跟我購買ＭＤＭＡ搖頭丸的人」、「……我之前有跟他交易過ＭＤＭＡ搖頭丸……」、「我賣給他二、三次，時間不記得了，地點則都是在峨嵋街上一家便利商店前。

每次交易數量大概二、三顆，我每顆ＭＤＭＡ搖頭丸五百元代價賣給他」（偵字第一二三一七號卷第十、十一頁）；偵查中供稱「當天是一個叫『極光』的朋友，我之前曾經有出售搖頭丸給他過，他當天打電話問我身上有無搖頭丸，他祇要一顆，我說可以給他，我就帶一顆搖頭丸下去準備要給『極光』，然後就被警方查獲」、「（你有將搖頭丸、愷他命以你上述的方式轉讓給他人的情形？）時間我記不太得了，朋友的名字有『極光』、『阿龐』、『小畢』，大概這些人，其他人都在電話簿」、「吳羽泓就是『極光』……」（同上卷第五十四、五十五頁）、「（吳羽泓說他被查獲的四顆ＭＤＭＡ，是今年三到四月間在你家住處前的便利商店以二千八百元跟你買的，有何意見？）我不承認。我沒有賣過他這樣的東西」、「我之前不是出售ＭＤＭＡ給他，我們是一起合資購買」、「我們是一起合資購買，時間我不太確定，我祇記得是今年度」、「當天是他打電話過來，問我現在一顆ＭＤＭＡ多少錢，我說一顆五百元，然後吳羽泓說他等一下過來，然後吳羽泓又打電話給我說他到我家樓下了，他要一顆ＭＤＭＡ，我就把一顆ＭＤＭＡ帶下去給他，我當時不知道警察在樓下，我到樓下就被抓了」、「因為他說他要ＭＤＭＡ，我就帶一顆下去給他，我打算跟他收五百元，但我還沒收到錢，我沒有賺他價差，因為我進價就是五百元，沒有要賺他錢的意思」等語（同上卷第八十九頁至第九十一頁）。被告於偵查中似僅供承有出售ＭＤＭＡ之行為，並未自白有販賣愷他命予吳羽泓之情事。原判決未具體指明被告於偵查中如何已自白有販賣愷他命予吳羽泓，逕以被告於偵查及審判中自白，適用上揭規定減輕其刑，自有理由不備之違法。㈡科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。而販賣毒品罪，以行為人基於營利目的而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為其構成要件。自應於事實欄內為詳實記載行為人具有營利之意思，然後於理由內說明其憑以認定之證據。本件原判決論處被告販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂各罪刑，僅於事實欄記載被告於九十八年

三、四月間，基於營利之意圖，而同時販賣ＭＤＭＡ及愷他命予吳羽泓，另於九十八年五月十一日販賣ＭＤＭＡ（經藥錠檢驗結果為甲基安非他命）部分，事實欄未同時記載被告基於營利之意圖，已不足為適用法律之基礎。再原判決論被告以販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂各罪，然理由內並未說明其憑以認定上訴人有此圖利目的之證據及理由，亦有理由欠備之違誤。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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