最高法院九十九年度台上字第三０六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳友炘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更

㈡字第九三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原審認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，主刑處有期徒刑四年），固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，則判決理由失其依據，即難認適法。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」

，不能認已成立販賣毒品罪。原判決理由欄說明：「其（指吳典其）先前已曾向被告甲○○購買毒品，被告甲○○早已有販賣毒品之犯意及行為，本件僅係由警察利用機會加以誘捕。」等語（見原判決第十三頁倒數第三行至第一行）。然就警察利用機會誘捕上訴人前，上訴人早即有販賣甲基安非他命營利之犯意部分，並未於事實欄中載明，此部分理由之說明失其事實之依據，難謂適法。㈡、犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。故為防範其為圖減輕或免除刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，則指除毒品購買者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決理由欄記載：「依證人吳典其之指述，其先前已曾向被告甲○○購買毒品，被告甲○○早已有販賣毒品之犯意及行為，本件僅係由警察利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣毒品之本意而與吳典其交易，並不生何影響，從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，尚無不當，難謂被告為警查獲之該次毒品販賣犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，核屬合法『提供機會型』之『誘捕偵查』。」等語（見原判決第十三頁倒數第三行至第十四頁第四行），依此，原審似單憑吳典其之指述，即逕認在吳典其被逮捕後，應警方要求而打電話向上訴人佯稱欲購買甲基安非他命，上訴人在接獲吳典其電話「之前」，即有販賣甲基安非他命予吳典其營利之犯意。然查：吳典其就被逮捕前是否曾向上訴人購買甲基安非他命乙節，歷次所為證詞如下：⑴於被查獲翌日（民國九十四年一月十一日）第一次警詢中指證：於九十四年一月一日二十一時許，在台北縣三峽鎮大埔國小（下稱大埔國小）前，以新台幣（下同）一千元代價向上訴人購買一小包甲基安非他命零點三公克（見偵查卷第十四、十五頁）。⑵同日檢察事務官訊問時改稱：警詢筆錄所言販賣毒品部分不實在（見偵查卷第三十九頁）。⑶同日由檢察官訊問時又稱：警詢中所供述之證詞實在。伊於九十三年十二月底，在大埔國小前，以一千元向上訴人購買甲基安非他命零點三公克（見偵查卷第三十九、四十一頁）。⑷於九十五年四月四日第一審審理中結證，先稱伊於警詢及偵查中所言均不實在，伊沒有向上訴人買過甲基安非他命，當時係警方要伊咬住上訴人有販賣毒品，是警察當時要伊把上訴人等引誘出來，伊才可以交保（見第一審卷第一一三、一一四頁）。嗣改稱：事實上伊有向上訴人購買過甲基安非他命二次，一次在大埔國小，購買一千元，零點三公克，另一次在上訴人的表哥鄭錦村住處，購買二千元（見第一審卷第一二一、一二二頁）。經審判長再次訊問時，又改稱僅有在被查獲前一個月，在大埔國小向上訴人購買一次（見第一審卷第一二六、一二七頁）。⑸於九十五年九月十二日第一審審理時證稱：伊有跟上訴人買過甲基安非他命二次，購買時間忘了，兩次購買的時間約隔一個月或半個月左右，第一次在大埔國小，買了一千元，零點三公克，第二次在鄭錦村家裡，購買二千元等語（見第一審卷第一八五、一八六頁）。綜上參互以觀，足見吳典其先後之證詞，反覆不一，乃原審僅憑吳典其片面供述，逕為不利上訴人之認定，未再進一步調查釐清吳典其此部分不利於上訴人之指述，究竟有無補強證據足以判明確與事實相符，即遽行判決，尚嫌率斷，顯有調查未盡之違法。㈢、科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：上訴人「在台北縣三峽鎮○○路上某間電動玩具店內，向姓名年籍不詳之綽號『阿狗』之成年男子，以每零點五公克一千元之代價購入不詳數量之第二級毒品安非他命後以『供自己施用而持有』……。嗣於九十四年一月十日十七時五十分許經警持搜索票在台北縣板橋市○○○路○段一二三巷三號六二六室搜索，查獲涉犯施用第二級毒品甲基安非他命綽號『黑點』之吳典其……，經警追問吳典其之毒品來源，並告知吳典其如供出販售其毒品之上游者，可給予減刑；隨後由無購買毒品甲基安非他命真意之吳典其……以其持有之0000000000號行動電話……聯絡綽號『鴻銘』

之甲○○……，向甲○○偽稱欲購買二千元之第二級毒品甲基安非他命一小包……，並約在台北縣三峽鎮○○路上之三峽國中前進行毒品交易。」、「甲○○接聽吳典其前開行動電話後，『即更易原持有之意思為販賣之意思』，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，乃依約於九十四年一月十日晚間十一時三十分許駕駛其深藍色自小客車至三峽鎮○○路上之三峽國中前，欲將價值二千元之第二級毒品甲基安非他命一小包出售予吳典其，迨甲○○抵達前開三峽國中前時，經吳典其向警指認甫自上開深藍色自小客車下車之甲○○後，嗣經警上前盤查甲○○，甲○○見狀，即自口袋中取出甲基安非他命二小包欲丟棄，但為警發現，致甲○○未將其中值二千元一包之第二級毒品甲基安非他命交付予吳典其而未遂，嗣經警當場自甲○○手上查獲並扣得握有第二級甲基安非他命二包……及甲○○使用之前開0000000000號行動電話一支」等情（見原判決第一頁倒數第三行至第三頁第六行），似認上訴人係在吳典其被逮捕後，應警方要求而打電話向上訴人佯稱欲購買甲基安非他命二千元後，上訴人始「起意」販賣第二級毒品甲基安非他命予吳典其；惟原判決理由又謂：「其（指吳典其）先前已曾向被告甲○○購買毒品，被告甲○○早已有販賣毒品之犯意及行為，本件僅係由警察利用機會加以誘捕。」等語（見原判決第十三頁倒數第三行至第一行），似又認上訴人在接獲吳典其電話之前，即有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，則原判決事實之認定與理由之說明相互矛盾，本院第一次發回意旨業已指明此部分認事用法可議，原審法院更審時猶未注意釐清，原判決仍有理由矛盾之違法瑕疵。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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