最高法院九十九年度台上字第三六七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三六七五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

楊汝滿律師

　　　　　　賴芳玉律師

上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月三十日第二審判決（九十五年度上重訴字第二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七０三三號、八十八年度偵字第一二三五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，改判論處被告共同連續犯業務侵占罪刑（處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，緩刑三年）；固非無見。

惟查：（一）商業為處理會計事務所設之日記簿（或稱為日記帳），係以對於一切事項為序時登記或並對於特種序時帳項之結數為序時登記而設之普通序時帳簿，依商業會計法第二十條第一款、第二十一條第一款之規定，屬會計帳簿中序時帳簿之一種；又記帳憑證中之轉帳傳票，係為證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之商業會計憑證，商業會計法第十五條第二款、第十七條第一項第三款定有明文。倘商業負責人以明知為不實之事項，而填製轉帳傳票或記入日記簿，自應論以商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪。原判決以卷內大榕股份有限公司（下稱大榕公司）之日記帳及轉帳傳票，均係由大榕公司備份磁片所列印之資料；且大榕公司之轉帳傳票，係該公司職員製作之大榕公司出貨及付款明細紀錄，屬從事業務之人於業務上作成之紀錄文書，並無證據足資證明有何顯不可信之情況，應有證據能力（見原判決正本第七、二一頁）；復援引卷內各該大榕公司之日記帳及轉帳傳票作為認定被告有原判決事實欄一㈠至㈤所載，利用不知情之大榕公司職員將不實帳項記入大榕公司之日記帳、轉帳傳票以請款後，侵占業務上所持有之大榕公司款項犯行之證據（見原判決正本第一０、

一一、一二、一四、一五、一六、一八、一九頁）。倘若無誤，則被告係商業負責人，卻利用不知情之人以明知為不實之事項，而填製轉帳傳票或記入日記帳，是否應論以商業會計法第七十一條第一款之罪，即非無疑。乃原判決卻另謂：「本案之原始憑證均未扣案，卷內之轉帳傳票等，亦係由大榕公司備份磁片列印而來，為告訴人及被告所是認，究原始會計憑證、原始帳簿何在，均未見公訴人主張舉證，而大榕公司業已停業，其特別管理人之選任亦發生困難……則相關帳冊必已散佚不存，自難遽認被告涉有商業會計法第七十一條第一款之罪」等語（見原判決正本第二一頁）。似認自大榕公司備份磁片列印之日記帳、轉帳傳票無法用以證明被告有違反商業會計法第七十一條第一款規定之犯行。

原判決對於同一證據之證明力予以切割，前後採取不同之認定標準，就同一證據為不同之評價，有判決理由矛盾之違誤。（二）統一發票乃證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，依商業會計法第十五條第一款之規定，屬商業會計憑證中原始憑證之一種。商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。又犯罪事實有無起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，關於被告部分之記載為「甲○○、許淑珠（慶祥行股東及經理，已改名為『許采柔』，由原審法院另案判處罪刑在案）於民國八十七年一至六月間，向晶冠、萬千、泰迪、三個朋友、鈞來、金裕富等公司購買飾品等商品時，均由許淑珠出面請求廠商開具交易金額兩倍以上之發票，再由魯某持慶祥行或該等公司發票向大榕公司報帳，詐取差價達新台幣（下同）六百十六萬五千六百五十一元」（見原審卷一第一一頁附起訴書犯罪事實欄丙部分）。則檢察官顯已就被告要求晶冠、泰迪、鈞來等三家公司開立交易金額不實之統一發票部分犯行起訴。而依原判決事實欄一㈣⒈⒉⒊所載，被告與許淑珠係共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先由許淑珠出面要求廠商虛開發票，而晶冠公司之負責人邵美玲、泰迪公司之負責人洪泰昌、鈞來公司之負責人洪素嬌均分別應許淑珠之要求，以明知為不實交易金額，填製統一發票多紙，交由被告憑以指示不知情之大榕公司職員製作傳票、記載帳冊，向大榕公司報帳請款；則被告對於邵美玲、洪泰昌、洪素嬌開立不實之統一發票部分，是否有犯意聯絡、行為分擔，而應論以商業會計法第七十一條第一款之罪之共同正犯？原判決未予審認說明，亦有未當。（三）原判決謂：被告自八十六年十二月三十一日起至八十七年七月三日止，身兼大榕公司董事長兼總經理，大榕公司資金應在其持有之中，其指示下屬為何一處分財產之行為，下屬均有服從之義務，難認相當於刑法之詐術，其不法取得大榕公司之資金，核與詐欺罪之構成要件有異；並以公訴人就此認與原判決論罪科刑部分，有行為時刑法所定牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（見原判決正本第二０至二一頁）。

但原判決事實欄一㈠卻記載：「甲○○於衍谷公司會計向月霞持發票前來請款時，指示大榕公司職員……並於同日（即八十七年一月十七日）通知向月霞至華信忠孝分行，當面交付現金一百七十三萬元，而『詐取差額』六十五萬四千九百七十八元……於八十七年三月十七日通知向月霞至華信忠孝分行交回（支票），另行交付現金一百九十六萬零四百五十元，而『詐取差額』三十八萬一千三百元」；理由欄並說明：「甲○○於八十七年一月十七日僅當面交付向月霞一百七十三萬元現金，而『詐取』六十五萬四千九百七十八元」等情（見原判決正本第二、一０頁）。屢謂被告「詐取」上述差額，似又認被告涉有詐欺事實。此部分事實之認定與理由之說明齟齬，有理由矛盾之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄乙之肆及伍「不另為諭知無罪」暨理由欄乙之陸「不另為諭知不受理」部分，基於審判不可分原則，俱併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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