最高法院九十九年度台上字第四七七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四七七０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月七日第二審判決（九十九年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三六八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決理由係以本案檢察官起訴書犯罪欄載稱「被告甲○○於民國九十七年七月十三日二十三時五十二分許，以0000000000號行動電話與沈士農聯繫，於通話中談妥購買毒品安非他命之交易數量、地點後，即由沈士農於翌日即同年月十四日某時許，前往雲林縣土庫鎮溪邊里九鄰溪埔二０之六號甲○○住處，以新台幣六千五百元代價，向甲○○購得安非他命一包（重約半錢）」

等情，因認被告該部分行為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。該案嗣經台灣雲林地方法院於九十七年十一月二十八日，以九十七年度訴字第一０八０號判決，認被告該部分販賣甲基安非他命犯行係於九十七年七月十四日下午所為，起訴書上開犯罪日期係為誤載，因而論處被告販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑九年五月）。案經被告提起上訴後，原審法院以第一審判決上開論罪部分之犯行（即九十七年七月十四日販賣甲基安非他命予沈士農部分），並未經檢察官起訴，第一審該部分科刑判決係屬訴外裁判，乃於九十八年四月二十八日，以九十八年度上訴字第一八號判決，將第一審該部分有罪判決及所定執行刑予以撤銷，此部分因檢察官未據上訴，而告確定。然最高法院檢察署檢察總長嗣以檢察官上開起訴書事實欄對於被告於九十七年七月十四日販賣甲基安非他命予沈士農之犯行，既已記載，應認已經起訴，第一審判決予以論科，原無不合，原審法院上開判決以其係訴外裁判，而將第一審該部分有罪判決撤銷，並經確定，顯屬違背法令為由，提起非常上訴。本院亦認檢察總長所提非常上訴為有理由，乃於九十八年九月十七日，以九十八年度台非字第二六三號判決，將原審上開確定判決部分撤銷，理由內並說明第一審此部分判決，既經原判決撤銷，應由第一審法院更為審判，不受原判決此經非常上訴撤銷之錯誤見解拘束。台灣高等法院台南分院檢察署因之函請第一審即台灣雲林地方法院就被告上開被訴販賣第二級毒品事實更為審判。該院於九十九年三月十日，以九十八年度更訴一字第二號判決論處被告販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑九年六月）。然原審上開誤第一審合法判決為訴外裁判之判決，應為無效判決，且經依非常上訴程序，予以判決撤銷，自不生撤銷（第一審該部分判決）效力。亦即被告於九十七年七月十四日下午販賣第二級毒品甲基安非他命予沈士農之事實，既經第一審判決審結，論處罪刑在案，其第一審之訴訟關係已經結束，該案嗣經被告提起上訴，而繫屬於原審法院，雖曾經原審以九十八年度上訴字第一八號判決撤銷，然該判決既為無效判決，且經非常上訴予以撤銷，其對此所為諭知，亦不生拘束力，則該部分事實自應由原審法院續行審理始為適法。上開台灣高等法院台南分院檢察署雖函請第一審法院更為審判，然僅在促使法院注意，非屬訴訟上之請求，自不生訴訟繫屬效力。第一審法院就本件起訴事實已為科刑判決，其訴訟繫屬即已結束，竟再為有罪之實體判決，應屬無效判決，既經被告合法提起上訴，爰僅將該無效之第一審判決撤銷即可。經查第一審判決就被告本件上開被訴販賣第二級毒品犯行，既已經為科刑判決，嗣雖經原審以九十八年度上訴字第一八號判決，誤第一審為訴外裁判，而將之撤銷，並告確定，然該確定判決既有誤合法判決為訴外裁判之違背法令情形，並經依非常上訴程序，經本院判決予以撤銷在案。

則原確定判決所為撤銷第一審該部分判決之諭知，既經撤銷，則該案第一審法院就被告本件犯罪事實所為科刑判決，應即回復，其第一審之訴訟繫屬亦因已終結，復因被告之提起上訴，而繫屬於原審法院，則其訴訟繫屬依上開非常上訴判決之諭知，自應回復至該案原上訴至第二審之狀態。是原判決認本案依上開非常上訴判決之諭知，應回復由原審法院續為審理，始為適法，因而將第一審就同一事實所為重覆之判決撤銷，尚無不合。至司法院釋字第一三五號解釋，係就當事人不得聲明不服，而提出不服之聲明，或未聲明不服，而上級法院誤予發回更審之情形而為解釋，所指不得聲明不服，或未聲明不服，係指已經確定之判決，上級法院誤不得聲明不服之聲明為合法，或誤認當事人有聲明不服，乃將已確定之判決予以撤銷發回更審而言，與本案原審九十八年度上訴字第一八號判決，將第一審判決誤為訴外裁判，而予撤銷之情形，縱不盡相同。然原審該部分判決嗣已確定，且有判決不適用法則之違背法令情形，而經依非常上訴程序，由本院判決予以撤銷，自應回復至該案原上訴至第二審之狀態，業如前述，則原判決以第一審就已經終結繫屬之同一事實為重覆之判決，乃將之撤銷，使回復至被告提起第二審上訴之繫屬狀態，仍無不合。

檢察官上訴意旨執以指原判決違背法令，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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