最高法院九十九年度台上字第五六０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五六０四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三九四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵緝字第四二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於轉讓第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○轉讓第二級毒品罪刑及予以減刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由以被告於原審審理時坦承：「我們（指與張卜仁）是同事，我們以前都一起施用毒品，當時我還有在用安非他命，張（卜仁）打電話給我，問我有沒有辦法拿到安非他命，我說有，他就請我幫他拿，我聯絡好後，他到加油站打電話給我，我去找他，就跟對方拿東西，我就把錢交給對方。」等情不諱（見原審民國九十七年六月二十七日審判筆錄），與證人張卜仁於檢察官訊問時具結證述：「（問：有無跟甲○○購買安非他命？）有，我叫他幫我買，我再給他錢，因為他有門路，他有無賺錢我不清楚。我在九十五年六月到七月間跟他買的……，都是在五股新五路全國加油站附近跟他購買，每次買二千元（新台幣，下同），數量不清楚，都是自己吃的。」、「以前跟他有一起使用過毒品，後來他離職，我想用，跟他聊天，他說他可以拿到。」等語（見九十六年度偵字第一五四二四號偵查卷第十四頁），及被告與證人張卜仁間如原判決附表所示於九十五年七月十三日，以門號0000000000及0000000000等行動電話通話之內容等，互核相符（見原判決第三頁），資以認定被告於九十五年七月十三日下午六時四十七分，在台北縣五股鄉○○路某加油站前，以二千元之對價，有償轉讓第二級毒品安非他命少許予張卜仁之事實。然無償受他人委託，代為購買安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用。因行為人於購入安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉安非他命之所有權予委託人。此與轉讓安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。原判決所引上開被告之供述及張卜仁之證述，如果無訛，被告究係受張卜仁委託，代為購買安非他命，幫助張卜仁施用第二級毒品，抑係自己購買安非他命後，再非基於營利意思，有償轉讓安非他命予張卜仁，尚不明確。原審未予調查釐清，遽認被告係轉讓第二級毒品予張卜仁，殊嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、安非他命固為第二級毒品，但早經行政院衛生署於七十五年七月十一日，以衛署藥字第五九七六二七號重申公告禁用，迄未變更，仍屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，有司法院九十九年六月十一日院台廳刑二字第０九九００一三九二０號函，檢送各級法院參考之該署食品藥物管理局有關藥事法所稱偽、禁藥判定之相關疑義資料一份可考。而毒品危害防制條例第八條第二項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下之罰金。至藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。且原判決並未認定被告轉讓安非他命之數量，有應依毒品危害防制條例第八條第六項，或第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重。原判決不依「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓安非他命之行為，優先適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之規定處斷。竟論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，有適用法則不當之違法。檢察官及被告上訴，指摘原判決關於轉讓第二級毒品部分不當，為有理由，應認原判決關於該部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｖ