最高法院九十九年度台上字第七０二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七０二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丙○○

共同選任辯護人

陳麗珍律師

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十六年度上訴字第二０００號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第三二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○與友人於民國九十二年十一月十五日下午十時至十一時許，在屏東縣屏東市○○路花田囍市ＫＴＶ前，偶遇孫子傑及其友人，因孫子傑友人與甲○○友人爭風吃醋，致雙方人等發生互毆，甲○○及其友人乃遭毆打，且甲○○友人因受傷至屏東市基督教醫院就醫。甲○○因無故被毆打，心有不甘，即以電話聯絡被告乙○○、上訴人即被告丙○○及多名不詳姓名成年男子至上開醫院會合，並共同基於傷害之犯意聯絡，攜帶六枝木製球棒欲尋找孫子傑理論。另孫子傑與甲○○等人衝突後，其後與友人丁○○、己○○、戊○○分騎二部機車出遊。嗣甲○○等人與孫子傑等人於九十二年十一月十六日上午零時四分許，在屏東縣屏東市○○路與太原路口之東方白宮ＫＴＶ前相遇，甲○○、丙○○、乙○○分持木製球棒，其他不詳姓名成年男子或持木製球棒或徒手，聯手擊打丁○○；又甲○○、丙○○均明知人之頭部屬重要器官，且十分脆弱，如遭人持木製球棒用力擊打，客觀可預見將致人於死，然甲○○、丙○○仍當場超越原本之傷害犯意聯絡，共同基於縱發生死亡結果亦不違背本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，持木製球棒用力擊打丁○○頭部，終致丁○○受有頭部外傷併左顱內腦挫傷硬腦膜出血、左側顱骨骨折、左顱內硬腦膜下出血，其後甲○○、丙○○、乙○○等人見員警據報到場，始罷手離去。丁○○經送醫急救，乃未致於死等情。因而撤銷第一審諭知甲○○、丙○○、乙○○共同犯重傷害罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處甲○○、丙○○共同殺人未遂及乙○○共同犯傷害等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。依原判決之認定，甲○○係因無故遭孫子傑及其友人之毆打，心有不甘，因而邀來丙○○、乙○○等人分持木製球棒，基於傷害之犯意，欲找孫子傑理論，而與孫子傑騎乘機車一同出遊之丁○○，似與甲○○等人並無嫌隙。如若所認上情無訛，則丙○○、乙○○持木製球棒下手毆打丁○○之際，究竟有何證據足以證明其係基於戕害丁○○生命法益之犯意而為，原判決並未審酌本案發生緣由之前因後果，綜合案內全部證據資料，本於調查所得，相互勾稽，憑為論斷說明其得心證理由，而僅憑丁○○受傷之部位及傷勢為唯一論據，即遽認其二人具有殺人之不確定故意，難謂無理由欠備之違法。㈡、行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪。原判決既認定甲○○、丙○○、乙○○分持木製球棒，夥同其他不詳姓名男子或持木製球棒或徒手，基於傷害之犯意，聯手擊打丁○○後，甲○○、丙○○復超越原本傷害之犯意，共同基於殺人之不確定故意，持木製球棒用力擊打丁○○頭部，致受有前述頭部傷害；並認乙○○與其他不詳男子仍應共負傷害罪責，甲○○、丙○○則成立殺人未遂罪之共同正犯等旨。則甲○○、丙○○、乙○○夥同不詳男子多人共同毆打丁○○之行為，究竟有無造成傷害之結果及其傷勢如何，即與乙○○應否共負該部分傷害罪責，及甲○○、丙○○嗣後超越原來傷害犯意所實行之殺害行為，究屬犯意昇高而僅論以一罪，抑或另行起意而應分論併罰之判斷，至有關係。原判決並未詳予調查釐清，根究明白，遽以上開罪刑論處，尚嫌速斷，自難昭折服。㈢、共同正犯間意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。依卷內資料，本件肇事係因雙方糾眾報仇、互打群架所致，甲○○電召丙○○、乙○○前來時，三人即共同攜帶木製球棒欲尋仇，之後亦同時出現在現場，並有分持木製球棒參與毆打丁○○身體之事實。依此情形，能否謂乙○○對於甲○○、丙○○持木製球棒毆打丁○○頭部成傷之犯行，即無犯意之聯絡，亦堪研求。甲○○、丙○○及檢察官就乙○○部分，分別上訴執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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