最高法院九十九年度台上字第七一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七一三三號

上訴人

程聖翔

選任辯護人

劉宏邈律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第六五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第九八四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人程聖翔無罪之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑五年二月，並為相關從刑之諭知），固非無見。

惟查：（一）、刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。原判決事實記載：上訴人意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意後，先於民國九十六年四月二十八日凌晨零時許，因劉泓德持其所有0000000000門號之行動電話撥打至上訴人所持用之0000000000門號行動電話，向上訴人表示欲購買愷他命一包，並約定在位於台北縣永和市之TEMPO 舞廳前以新台幣（下同）八百元之價格交易。上訴人隨即於同日凌晨二時許，在台北市○○路一三一號之酒店內，向某真實姓名年籍不詳，綽號為「阿祥」之成年男子，以每包愷他命六百元之價格，販入五包塑膠袋包裝之愷他命後，駕駛其所有車牌號碼為０七一０-NK號之自小客車前往上開TEMPO舞廳。嗣於同日凌晨三時三十分許，上訴人駛至台北縣永和市○○路○段一二０號前即TEMPO 舞廳附近時，劉泓德即上前與上訴人交易，於上訴人收取劉泓德所交付八百元而尚未交付愷他命之際，當場為台北市政府警察局信義分局員警查獲等情。但於判決理由內並未說明其憑以認定上訴人有前揭意圖營利而販入或賣出愷他命之證據及理由，已嫌理由不備。又原判決理由既未認定上訴人係以販賣營利為目的，而將毒品販入，則上訴人雖已收受價金，但尚未將買賣標的物愷他命交付劉泓德，即被警查獲，則該次販賣行為能否認已經完成而論以販賣既遂，不無疑問。原判決理由未予釐清說明，難謂判決理由已臻完備。（二）、毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。依其規定，犯上開各罪供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，屬於被告所有者，均應予以沒收。原判決事實記載：劉泓德持其所有0000000000門號之行動電話撥打至上訴人所持用之0000000000門號行動電話，向上訴人表示欲購買愷他命一包，並約定在位於台北縣永和市之 TEMPO舞廳前以八百元之價格交易。嗣於同日凌晨三時三十分許，上訴人駛至台北縣永和市○○路○段一二０號前TEMPO 舞廳附近時，劉泓德即上前與上訴人交易，於上訴人收取劉泓德所交付八百元而尚未交付愷他命之際，當場為台北市政府警察局信義分局員警查獲，並扣得上開毒品愷他命五包、行動電話門號0000000000號之SIM 卡一枚及現金八百元等物。於判決理由亦引用0000000000門號行動電話雙向通聯紀錄為上訴人論罪之依據【見原判決理由貳一之㈠】，而上開行動電話，依卷附泛亞公司資料查詢表顯示，其申請使用者為上訴人（見偵卷第七０、七一頁），而上訴人於警詢、偵查時亦坦承以該行動電話與劉泓德聯繫交易毒品之事（見偵卷第一０、六三頁）。上情倘若無訛，則上開行動電話應係供上訴人販賣毒品所用之物，應依法宣告沒收，原審未經詳查，逕認該行動電話門號之 SIM卡乙枚，並無積極證據證明係上訴人所有供本案販賣第三級毒品使用之物，而不予宣告沒收，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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