最高法院九十九年度台上字第七三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七三三三號

上訴人

謝治平

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一一０一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第八三六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人謝治平有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知公訴不受理之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。

惟按：㈠、刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件。至於所表明之內容祇須足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱犯罪之人對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力。另自首之動機為何，並無限制，犯罪之人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，何況犯罪之人往往自忖法網難逃，自首以邀減刑者，亦比比皆是。原判決理由欄說明上訴人自警詢起迭次供稱：本件是被害人王明山找伊打架，他還一直衝過來打伊，是他向伊挑釁要和伊打架等語，並未坦承有殺害或傷害被害人之意，縱使其案發時仍停留現場，且於警員到場詢問何人與被害人打架時，坦承自己即為與被害人互毆之人，然其並未坦承自己有殺人或傷害被害人之故意，仍辯以：係被害人要殺害伊云云，難認上訴人有「直承犯罪」、「悔過投誠」之意，自不得邀刑法自首之規定寬減其刑等由（見原判決第十二頁倒數第九至三行）。然查，依證人即到場處理之警員吳東誌於第一審及原審時證稱：伊到達現場時，先接觸被害人，被害人是指著裡面，裡面上訴人所站之區域大概還有三、四個人，旁邊還有人在唱歌，伊就詢問誰跟被害人打架，上訴人就說是他與被害人打架，發生糾紛，是受傷的被害人要刺他，在被害人指著廟裡面時，伊不確定是上訴人與被害人發生衝突，是上訴人自己講他與被害人發生衝突，被害人之傷勢是他們發生爭執所造成等語（見第一審卷第一六五頁反面、第一六六頁，原審卷第七十七頁反面、第七十八頁）。倘若非虛，上訴人於警員吳東誌尚不知何人係犯罪嫌疑人時，似已主動坦承其與被害人發生爭執，並稱致被害人受有本件之傷害，而使警員得以迅速釐清犯罪情節，以查明真相，雖上訴人否認有殺人之故意，而為上開辯解，揆諸上開說明，核屬其辯護權之行使，並不影響自首之效力。原判決就上開有利於上訴人之證據未予審酌，遽認上訴人不符合自首減輕刑責之要件，自有理由不備併適用法則不當之違誤。㈡、被告以外之人於警詢之陳述，縱認無證據能力，而不得作為本案之證據，仍非不得以之為彈劾證據，用以爭執該人於法院審理時所為證詞之真實性。原判決理由欄敍明上訴人前後僅五、六秒時間即接續對被害人刺擊三次，且深度、力道甚重，直至「旁人搶下其刀子後方罷手」，依上各情觀之，足見案發當時上訴人下手用力之猛、殺意之堅，上訴人確有持刀殺害被害人之故意，要無疑義。至上訴人見被害人跑至欄杆處未再繼續乘勝追擊，乃旁人搶奪其水果刀並將之丟棄在旁，尚難執此推論其無殺人故意等由（見原判決第九頁第三至八行）。係以被害人於原審時證稱：上訴人用以殺伊之刀子，是被別人搶走，不然上訴人可能也會再繼續刺伊等語（見原審卷第八十頁），資為論斷基礎之一。惟為上訴人所否認，並於警詢供稱：係伊將刀子丟在地上等語（見警卷第三頁）；參以被害人於警詢指稱：上訴人邊刺伊，伊邊往後退，不知何時上訴人刀子已不在手上等語（見偵字第八三六四號卷第二十四頁。上訴人於原審時爭執被害人之警詢筆錄無證據能力＜見原審卷第六十九頁反面＞，縱然可採，惟該警詢時之供述仍可作為彈劾證據），及卷附照片所示（見警卷第十五頁），扣案水果刀當時確係丟置於地上。故被害人於原審時證稱：係別人搶走上訴人的刀子等語，是否真實，即非無研求之餘地。原審就此部分未予調查、釐清，遽依被害人於原審之證詞，認定上訴人手中之水果刀係為第三人所搶走，資為上訴人應有殺人犯意之佐證，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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