最高法院九十九年度台上字第七五０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七五０七號

上訴人

余福勝

選任辯護人

許文哲律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第五八七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一四五三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人余福勝未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。

及為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）有罪判決之主文與事實、理由之記載相互牴觸者，即屬判決理由矛盾之違背法令。第一審判決及原判決於事實欄均認定上訴人於民國九十六年八月間某日，在台北縣樹林市○○路一百二十巷旁排水溝處操作挖土機工作時，發現扣案具殺傷力之改造手槍後，即無故持有之，並將之埋藏於台北縣樹林市○○街七十五號之五前之停車場空地內等情；於理由內亦均說明上訴人係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。然第一審判決主文竟諭知上訴人係犯「未經許可，『寄藏』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪。其主文所載之罪名，即與事實、理由之記載齟齬，原審未予糾正，仍予維持，自非適法而無可維持。（二）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。查上訴人否認其有對外展示或透露槍枝，並稱埋置槍枝時有甚多工人目睹等語。而證人即承辦警員朱瑞明於原審雖證稱：本件係經秘密證人檢舉指證，而持搜索票查獲云云，然依其證言尚不足以證明上訴人有展示槍枝或透露持有槍枝之訊息。原判決理由載稱：警方以上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例為由，聲請法院核發搜索票獲准，且果查獲本案，起出扣案槍枝，可徵上訴人有對外展示槍枝或透露伊持有槍枝之訊息，方為警方獲得本案情資等語；而為不利於上訴人之認定（原判決正本第四頁第七至十行），尚嫌無據。（三）槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。原判決以上訴人雖將該槍枝埋藏，惟其事後仍能帶同警方至該址將槍枝起出，顯見其對於槍枝藏放地點知之甚詳，該槍枝復有黑色皮包保護，亦無滅失之可能，是扣案槍枝雖非放置於上訴人身邊或家中，然既處於上訴人隨時可以取出之狀態，顯然上訴人對該槍枝具有支配管領之能力，處於持有之狀態，資為不利於上訴人之認定（原判決正本第三頁倒數第六行至第四頁第一行）。然依原判決理由所載：上訴人辯稱：拾獲槍枝時，槍枝全係污泥包覆，外觀殘破，…伊主動帶警前往埋藏地點，因忘記正確埋藏地點，尚自行請信元建材行僱工挖掘，始行發現，對槍枝並無管領支配之事實；於警詢時供稱：槍枝是在水溝裡面撿到的；是在工作時看到然後撿起來，打開就看見有槍跟子彈，很髒，裡面都是土；我將槍帶去埋起來各等語（原判決正本第四頁第十五至二十一行、第六頁第四至八行）。另依卷內資料，警員朱瑞明於原審證稱：槍枝挖出來時是放在袋子，裡面都是污泥，我們洗洗，當時很臭云云（原審卷第一百十一頁）。另據台北市政府警察局九十八年三月二十四日北市警刑七字第０九八三一二三六五００號函稱：起獲藏放槍械、子彈之皮包一只，當時皮包內之槍械、子彈布滿污泥，為初步辨識是否為槍械，現場曾以清水將污泥約略清洗（原審卷第七十三頁）。則系爭槍枝於起獲時既有黑色皮包保護，何以槍枝仍布滿污泥？該黑色皮包係上訴人撿拾時即已有之？或上訴人為防護槍枝污損始以皮包藏置之？又該黑色皮包之材質如何？是否不透水而具有防護功能？上訴人所謂拾獲時污泥包覆之情形如何？其當時有無予以清理？均攸關上訴人埋置槍枝時，其主觀上係收藏保護抑棄置之判斷，即有詳查究明之必要。又依卷內資料，朱瑞明證稱：用上訴人公司挖土的工具挖蠻久挖不到，然後上訴人陪同我們到附近的建材行找山貓過來幫忙挖，山貓挖了幾分鐘就挖到等語，證人吳忠勝證稱：上訴人挖蠻久的，後來他自己才說要去找小山貓云云。黃明哲、王淑慧證以：所見與吳忠勝一樣云云（原審卷第一百十一、一百十三、一百十四頁）。又上訴人另陳稱係用小山貓將停車場挖開才尋獲槍枝云云，並聲請傳喚信元建材行負責人，調查上開槍枝發現時之經過及狀態（原審卷第一百二十四頁）。以上所陳如果不虛，則系爭埋置之槍枝是否如原判決所認「處於上訴人隨時可以取出之狀態」？並非無疑，自有釐清之必要。原審對以上諸端，均未予釐清，即認無傳喚信元建材行負責人作證之必要，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｅ