最高法院九十九年度台上字第七七四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七七四三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

李健宏原名李志偉.

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第五二九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告李健宏明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，詎竟意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利，於民國九十六年二月四日起至同年月十九日止，在原判決附表所示時、地，販賣海洛因予李文傑，與姓名、年籍不詳，綽號「景全」、「阿明」、「阿娟」等人；每次販賣海洛因約可獲利新台幣（下同）五百元。嗣於同年三月三日二十一時三十分許，在台北縣蘆洲市○○路二二０號二樓住處為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

本件原審固於九十七年十二月十日勘驗監聽錄音光碟，其中錄音檔案編號13，「一開始報時是九十六年二月四日十五時三十六分二十秒，譯文如偵查卷第一百零七頁。」依被告所稱：「之前我打電話給綽號『景全』的，但他沒有接，這通電話，是他回打給我，譯文上面A是被告，B是『景全』。這通電話是我打電話要向『景全』買海洛因，一張一千元，這次有買到毒品，約在『景全』的家附近即三重市○路○街附近。」（見原審卷第三十六頁反面）惟查：被告所稱A是被告，B是「景全」，與本件譯文格式發話是A，受話是B（見偵查卷第七十三頁）不同，因此前開譯文發話A是「景全」，受話B是被告，已如原審勘驗筆錄所載通話內容如譯文所示，與被告所辯似有不符，原審未查，遽採被告所稱，認為「本次電話係被告先打電話給『景全』，但未接通，嗣『景全』回撥給被告，譯文中所載A為被告，B則係『景全』，此經本院（指原審法院）勘驗監聽錄音帶，製有勘驗筆錄可憑（見本院卷第三十六頁反面），而依該監聽譯文所示，係被告向『景全』

拿『一張』，並無被告販賣毒品予『景全』之對話，是依該通訊監察譯文，並無法補強被告上揭販賣海洛因予『景全』之自白與事實相符。」（見原判決第四頁第二十一行以下）云云；不惟與原審自己所製勘驗筆錄所載「譯文如偵查卷第一百零七頁」歧異，已有採證與卷內資料不符之證據上理由矛盾之違法，抑且與被告偵查中自白：「九十六年二月四日十六時許，在三重市○路○街以一千元代價出售海洛因零點一公克給『景全』，『景全』是那天十五時許打電話向我訂的」（見偵查卷第七十頁）不符。因此，該監聽錄音光碟之證據雖已勘驗調查，而其譯文稱謂代號 A或 B始為被告？內容尚未明瞭，即與未經調查無異，原審未傳訊承辦監聽譯文之員警吳志倡根究明白，即遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。（二）檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟販賣毒品與轉讓或幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品加以審判。本件被告自承：「一般朋友問我，我的朋友那邊是否可以調到海洛因，我只是幫忙問而已，朋友有阿娟等二、三位…」（見第一審卷第八十六頁）「…有的是我們一起合資去購買毒品來一起施打」等語（見原審卷第九十頁）。如果無訛，被告既坦承有幫忙打電話調海洛因予綽號阿娟等人施用之情事，則被告是否有轉讓毒品海洛因或幫助綽號阿娟等人施用毒品海洛因之罪嫌，又上開搜索時扣押之物品，是否仍不得作為被告此項自白之補強證據，亦饒有研究推敲之餘地。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。末按本件檢察官係起訴被告向綽號「阿輝」之男子，販入海洛因後再販賣予李文傑，乃原判決理由欄五（三）卻認「無法證明被告確否有將該安非他命轉售予李文傑」，就起訴與判決之毒品種類迥異，案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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