最高法院一○○年度台上字第一二一六號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一二一六號

上訴人

明仁建設股份有限公司

法定代理人

沈陳采妹

訴訟代理人

沈 明 達律師

被上訴人

徐 承 靖

被上訴人

徐 雅 俊

被上訴人

徐 英 機

被上訴人

徐 惇 華

被上訴人

徐 淑 媛

被上訴人

徐 典 聖

共同訴訟代理人

江 松 鶴律師

共同訴訟代理人

孔 令 則律師

被上訴人

徐 晟 祐

　　　　　　徐 尉 翔

　　　　　　詹 鳳 英

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國一○○年二月十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度上更㈢字第一六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十年九月十三日與訴外人徐振耀（已於八十四年二月二十一日死亡，為被上訴人徐承靖以次六人及徐宏圖之被繼承人；徐宏圖於九十年五月九日死亡，被上訴人徐晟祐以次三人均為其繼承人）簽訂合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二號（合併前為一四五之二二及一四六之二四號）土地，而伊提供建築基金興建地上十層、地下二層之大樓（下稱系爭大樓），由徐振耀分得該大樓地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓全部、地下二樓停車位二分之一，伊分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一。伊並提供工程保證金新台幣（下同）一千萬元及保證支票一千萬元，依系爭合建契約第六條第四款之約定，於十樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還伊上開保證金中之五百萬元（下稱系爭保證金）。嗣該大樓十樓頂板於八十五年十二月十日完成，徐振耀依約即應於同年月二十五日前返還系爭保證金。被上訴人均為徐振耀之繼承人，迄仍拒不返還等情。爰依系爭合建契約第六條第四款之約定及繼承之法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊五百萬元及自八十五年十二月二十六日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人承建系爭大樓十樓結構體頂板表面上雖已完成，惟實際上仍有許多瑕疵，且系爭合建契約所約定頂樓加蓋一戶約三十坪，迄未建造，亦未交屋，上訴人並將應分歸伊所有之部分大樓房屋出租，違反系爭合建契約第三條約定，伊得依同契約第八條之約定沒收保證金。又系爭大樓應以合建土地所有人名義申請建造執照，卻全部保存登記為上訴人所有，對伊全無保障，上訴人復未依系爭合建契約履行義務，該大樓房屋迄今尚未移轉所有權予伊，並經設定高額抵押權，伊自得拒絕返還系爭保證金。況該保證金尚不足抵償伊已繳納之地價稅、上訴人未依約按年利率百分之十履行所簽發一千萬元保證金支票之補貼、工程瑕疵及伊因上訴人遲延交屋所受之損害等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張其與被上訴人之被繼承人徐振耀簽訂系爭合建契約，其並提供上開工程保證金等事實，為被上訴人所不爭，復有合建契約、支票影本及戶籍謄本等可稽。上訴人承建系爭大樓，已於八十五年十二月十日完成十樓頂板，有桃園縣政府工務局九十二年五月二十八日函附建造執照勘驗紀錄表足稽；依系爭合建契約第六第四款約定：「乙方（指上訴人，下同）保證如期開工，甲方（指徐振耀，下同）同意於十樓頂板完成後十五日內，將保證金面額新台幣壹仟萬元整（現金半數、保證票半數）退還乙方」之約定，被上訴人原應返還上訴人五百萬元保證金。惟查系爭合建契約係於八十年九月十三日簽訂，第十一條第一款仍約明七十八年十二月三十一日後之地價稅由上訴人負擔，其應負擔地價稅自非以擁有系爭土地所有權為前提，蓋其承建系爭大樓所需建築時間長短，操之於己。嗣上訴人於八十一年六月十五日與訴外人黃秋雄訂立「合作出售房地合約書」，約定於客戶購買時同時將房屋及土地出售，同年間上訴人又簽立切結書予黃秋雄，約明土地過戶時間與方式及黃秋雄隨時配合上訴人辦理，亦即上訴人售屋之際，逕由黃秋雄配合將該房屋所對應之土地所有權應有部分移轉登記予購買之客戶，黃秋雄確已依此配合，有上訴人提出之土地預定買賣契約書為憑。是系爭土地由徐振耀輾轉移轉登記予黃秋雄，顯係本於上訴人與徐振耀之合意；況系爭合建契約上開條款所定上訴人應繳納系爭土地之地價稅，並無限制徐振耀不得將該土地所有權移轉登記予第三人之約定，上訴人據以拒絕繳納地價稅，顯失誠信。依系爭合建契約第九條首載：「房屋起造人名義，依甲、乙雙方之分配」，堪認系爭合建契約已約定起造人名義為徐振耀與上訴人，但得「由甲、乙雙方自行指定起造人名義」，而非得以任一方為全部起造人名義。且上訴人與徐振耀於八十一年九月十七日所訂立協議書第㈥款約定：「此階段（即建照申請後核發前），甲方（即徐振耀）應……決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（即上訴人）應按照第㈠至第㈢款履行」，上訴人另於八十二年簽立承諾書載明：「本公司與台端（指徐振耀）間的權利義務，均應依八十年九月十三日所訂立契約書內約定事項進行，本公司對台端應得權益，負責交付台端或台端的指定名義人所有」，一再重申徐振耀為應受分配之權利人，由徐振耀決定。即令徐振耀未依該協議書決定房屋之產權所有人，亦不能因此即認上訴人得自行以系爭大樓全部房屋為起造人名義及登記為全部房屋之第一次所有權人。至訴外人黃興漩出具之土地使用權同意書，僅依一般行政作業例稿填寫，並無指定上訴人為系爭大樓唯一起造人之記載，上訴人復不能提出其他證據證明徐振耀已同意由上訴人一人為起造人。上訴人既未依約將徐振耀就該大樓分配所得房屋列為起造人，已違約在先，且自八十五年間起即未依約繳納地價稅，亦未依系爭合建契約第六條第三款約定履行所簽發一千萬元保證金支票之補貼，則依系爭合建契約第八條第三款：「乙方如違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方有權沒收保證金」之約定，被上訴人拒絕返還系爭保證金，即非無據。從而上訴人依系爭合建契約第六條第四款之約定，請求被上訴人連帶給付五百萬元本息，不應准許等詞，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，於法核無不合。末按所謂起造人之土地權利證明文件，係指起造人對於申請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權等證明文件而言。倘為借用權，須附具借用契據或土地所有權人出具之土地使用權同意書。建築法第十二條所稱建築物之起造人，自係包括其基地所有權人為建造該項建築物之申請人在內。本件觀諸系爭合建契約第九條、上訴人與徐振耀於八十一年九月十七日所訂立協議書第㈥款之約定及上訴人於八十二年間簽立致知徐振耀之承諾書所載；參以黃興漩於八十一年六月二十六日簽署之土地使用權同意書，又無指定上訴人為建築十層建築物唯一起造人之記載；另件台灣高等法院九十六年度重上更㈡字第一○三號確定判決事實及理由欄敘載：上訴人「應以徐振耀為起造人」、「有先為給付之義務」等情事（見該判決第九、十一頁）。原審以系爭合建契約非得以任一方為全部起造人名義，因上訴人違約未將徐振耀列為起造人，認上訴人對被上訴人為系爭請求，不應准許，而為上訴人敗訴之判決，難謂有何違背法令。上訴人提起第三審上訴，指陳徐振耀以黃興漩名義提出前開土地使用權同意書，徐振耀已同意伊一人為起造人云云，自非可取。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又原審已認上訴人之系爭保證金債權因被上訴人依約主張沒收保證金而不存在，被上訴人之預備抵銷抗辯即無庸審究，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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