最高法院一○○年度台上字第二二三三號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第二二三三號

上訴人

彰化縣二林地政事務所

法定代理人

黃秋生

訴訟代理人

陳振吉律師

訴訟代理人

林輝明律師

被上訴人

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳淮舟

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年六月八日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度上國字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：訴外人卓淑惠於民國八十五年三月十九日提供訴外人林陳採茶所有坐落於彰化縣芳苑鄉○○段四五七號土地（下稱系爭四五七號土地），設定本金最高限額新台幣（下同）一千八百萬元抵押權，向伊借款一千三百九十萬元及一百十萬元。八十五年四月二十六日，上開土地分割出四五七之一至四五七之八號八筆土地（下稱系爭八筆土地），上訴人漏未將伊前揭最高限額抵押權轉載於分割後該八筆土地之登記簿上。八十五年九月二十四日訴外人林清華以系爭八筆土地為擔保，向中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）借款九百七十萬元，因土地登記謄本上無登載伊為第一次序抵押權人，而登記農民銀行為第一次序抵押權人。嗣上訴人於八十七年五月二十一日通知農民銀行登記次序有誤，逕將農民銀行變更為第二次序抵押權人，伊為第一次序抵押權人。農民銀行與訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）合併後，合作金庫銀行乃向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）訴請確認伊之第一順位抵押權不存在，並塗銷登記，經判決伊敗訴確定。合作金庫銀行於九十五年五月四日據而向上訴人聲請塗銷伊之第一次序抵押權登記。系爭八筆土地經彰化地院強制執行，於九十九年八月二十四日以四百九十九萬二千元拍定，扣除其他優先費用後，合作金庫銀行受分配四百九十一萬七千七百零四元，惟伊本為系爭八筆土地之第一順位抵押權人，合作金庫銀行受償之四百九十一萬七千七百零四元本應由伊受領，因上訴人之遺漏登記，致伊喪失第一次序抵押權之優先受償權，並因此與合作金庫銀行訴訟，支出第一審訴訟費用十七萬零四百元及第二審訴訟費用二十五萬五千六百元，共計損失五百三十四萬三千七百零四元等情。爰依國家賠償法第二條第二項、土地法第六十八條第一項規定，求為命上訴人給付五百三十四萬三千七百零四元，及自九十九年九月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（關於被上訴人超過上開請求部分，業經第一審為被上訴人敗訴之判決，未據其提起上訴，已告確定）。

上訴人則以：國家賠償法第八條第一項規定之所謂知有損害，係指知悉損害，對損害額無認識之必要。被上訴人與合作金庫銀行間塗銷抵押權登記事件，於九十七年三月十一日判決確定及伊於九十七年六月三日函知被上訴人其第一順位抵押權應變更為第二順位抵押權時，被上訴人已知悉伊就抵押權登記有遺漏之情事，自應以上開時點計算損害賠償請求權之時效期間。被上訴人遲至九十九年九月十五日始請求伊賠償，已逾二年之時效期間；又被上訴人與合作金庫銀行塗銷抵押權登記之訴訟，係因被上訴人受敗訴判決而須負擔第一、二審之訴訟費用，此與伊遺漏登記行為並無因果關係，非屬土地法第六十八條第一項規定求償之範圍等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張卓淑惠前提供系爭永興段四五七號土地為其設定本金最高限額抵押權一千八百萬元，並於八十六年四月七日向其借款二筆，共計本金一千五百萬元；嗣該筆土地分割出系爭八筆土地，惟上訴人漏未於土地登記謄本登載被上訴人為第一次序抵押權人。嗣林清華以系爭八筆土地為擔保，向農民銀行借款九百七十萬元，登記農民銀行為第一次序抵押權人，上訴人於八十七年間發現登記有誤，逕將農民銀行之第一次序抵押權變更為第二次序抵押權，並登記被上訴人為第一次序抵押權人。農民銀行與合作金庫銀行於九十五年五月一日合併，由合作金庫銀行為存續公司，並由合作金庫銀行對被上訴人起訴，請求確認被上訴人就系爭八筆土地第一次序抵押權不存在並塗銷登記，獲勝訴判決確定。上訴人遂依該確定判決，塗銷被上訴人之第一順位抵押權登記，並更正登記被上訴人之抵押權為第二順位抵押權等情，為上訴人自認無訛，復有土地登記簿謄本、台灣彰化地方法院九十六年度重訴字第一一六號判決、原法院九十六年度重上字第一六一號判決、確定證明書、彰化縣二林地政事務所九十七年六月三日二地一字第○九七○○○三一二六號函在卷足稽，堪信為真實。被上訴人主張因上訴人之遺漏登記，致系爭八筆土地於九十九年八月二十四日被拍定時，其本應受第一順位抵押權分配之四百九十一萬七千七百零四元，竟由合作金庫銀行受償，而受有損害。且其因上訴人之遺漏登記而與合作金庫銀行間就系爭抵押權涉訟，支出第一審訴訟費用十七萬零四百元及第二審訴訟費用二十五萬五千六百元，共計損失五百三十四萬三千七百零四元等情，依土地法第六十八條第一項規定，請求上訴人賠償，上訴人則執上開情詞為辯。查上訴人於系爭四五七地號土地分割出系爭八筆土地時，漏未於土地登記簿謄本登載被上訴人為第一次序抵押權人，致該等土地依其登記內容並無抵押權，使林清華得以該等土地為擔保物，向農民銀行借款之機會，且復因土地登記之絕對效力，而無從回復被上訴人第一順位抵押權，僅能列為第二順位，致其於系爭八筆土地拍定時，確定無法受償，被上訴人未能受償而受損害與上訴人之遺漏登記行為間有相當因果關係。系爭八筆土地經彰化地院強制執行，於九十九年八月二十四日以四百九十九萬二千元拍定，扣除執行費、土地增值稅等費用，餘款四百九十一萬七千七百零四元優先清償予第一次序抵押權人合作金庫銀行後仍不足額，被上訴人因列為第二順位抵押權人，就抵押債權未獲任何清償；而由合作金庫銀行以第一次序抵押權受償之四百九十一萬七千七百零四元，本應由被上訴人以第一順位抵押權人身份獲償，被上訴人應獲償而未能獲償，自屬被上訴人受損害金額之一部。次查，上訴人於八十七年五月二十一日通知農民銀行系爭八筆土地之他項權利登記次序發生錯誤，逕將農民銀行就系爭八筆土地之第一次序抵押權變更為第二次序抵押權，並將被上訴人登記為第一次序抵押權人後，九十五年五月一日合作金庫銀行與農民銀行合併後，即由存續之合作金庫銀行對被上訴人提起確認系爭抵押權不存在並塗銷登記之訴，被上訴人因受敗訴判決而須負擔第一、二審裁判費十七萬零四百元及二十五萬五千六百元，合計四十二萬六千元，苟非上訴人之登記有遺漏情事，被上訴人自無須與合作金庫銀行因此而涉訟，被上訴人為防衛其權利而支付上開訴訟費用，與上訴人漏未登載系爭抵押權之行為有因果關係，其支出四十二萬六千元之訴訟費用，亦屬上訴人登記遺漏所致損害。被上訴人請求上訴人賠償上開之損害，自屬有據。末查土地法第六十八條第一項係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民之權利，明定由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任，核屬國家賠償法之特別規定。土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期間，即應依國家賠償法第八條第一項「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」之規定，據以判斷損害賠償請求是否罹於時效而消滅（最高法院九十八年第六次民庭總會決議參照）。又土地因登記錯誤或遺漏，致受損害者，須因此受有實際損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第六十八條第一項前段規定自明。且損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。於債務人之財產總額未減少時，債權人之債權請求權仍屬存在。抵押債權人苟未能證明債務人之財產因登記遺漏、錯誤而減少，致其就抵押債權追償無效果前，尚難認受有實際損害。是抵押債權人因抵押權登記錯誤或遺漏，基於土地法第六十八條規定，請求地政機關賠償損害者，應自其知有實際損害時起，二年間不行使，或自實際損害發生時起逾五年而消滅。本件被上訴人於九十七年三月十一日與合作金庫銀行間確認抵押權不存在之判決確定時或於九十七年六月三日上訴人函知更正其抵押權順序為第二順位時，雖已知悉上訴人就系爭八筆土地之第一次序抵押權登記有遺漏，惟該時點系爭八筆土地尚未拍賣，仍供被上訴人全部債權之擔保，而登記第一順位之抵押權人即合作金庫銀行是否行使其抵押權及被上訴人之抵押債權是否確不能獲清償，均未可知，尚難認其必有損害發生。如上所述，系爭八筆土地於九十九年八月二十四日拍定，被上訴人之抵押權因列第二順位而未獲分配，斯時始知其受有實際損害，參照前揭說明，自應以九十九年八月二十四日起算其時效期間。被上訴人於九十九年九月十五日依土地法第六十八條第一項規定請求上訴人賠償損害，其請求權未罹於時效期間而消滅，上訴人執前揭理由為時效抗辯，洵無足採。從而，被上訴人訴請上訴人給付五百三十四萬三千七百零四元及自請求之翌日即九十九年九月十六日起按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭

Ｅ