最高法院一○一年度台上字第一六四一號

最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六四一號

上訴人

台南市政府

法定代理人

賴清德

訴訟代理人

李家鳳律師

訴訟代理人

黃溫信律師

訴訟代理人

黃紹文律師

訴訟代理人

徐美玉律師

被上訴人

安吉路加油站有限公司

法定代理人

方榮舜

訴訟代理人

張珮琦律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年五月二十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○○年度重上國更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國九十一年九月六日就坐落台南市○○區○○段一一五六地號土地（下稱系爭土地），向上訴人申請核發籌建安南加油站可供作加油站用地之使用證明（下稱系爭使用證明）。上訴人所屬都市發展局承辦人員陳西安竟故意洩漏伊之資料予正為訴外人優加力股份有限公司（下稱優加力公司）覓地建加油站之許政雄，致許政雄於同年月九日以其配偶歐秀琴名義，就坐落同段一一四三、一一四四地號土地向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站土地使用證明；上訴人旋於同年月十六日函准核發優加力公司可供作加油站用地之使用證明，卻遲至同年月十九日始通知伊補正資料，經伊補正而於同年十月九日核發予伊系爭使用證明。嗣伊於同年月十四日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站時，因優加力公司已先提出申請並經上訴人於九十二年一月十日函准籌建長安加油站，上訴人乃於同年二月六日以否准伊所提核發籌設安南加油站許可之申請。惟伊以其先向上訴人申請系爭使用證明，卻未先獲核發為由，提起訴願、行政訴訟，歷經高雄高等行政法院、最高行政法院判決，將上訴人核發優加力公司可供作加油站用地使用證明、准予籌建長安加油站許可及否准伊籌設安南加油站許可等行政處分撤銷確定，上訴人所屬承辦人員陳西安因本案涉犯刑事罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案。伊因上訴人所屬公務員之違法行為而未能籌設安南加油站，致受有自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月以新台幣（下同）二十萬元計算之營業損失，伊依國家賠償法向上訴人請求賠償遭拒等情，爰依國家賠償法第二條第二項，求為命上訴人自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月給付二十萬元之判決（被上訴人超過上開部分之請求，經第一審及原審判決其敗訴，未據聲明不服）。

上訴人則以：上揭行政處分雖經行政法院判決撤銷，惟並未命伊應核准被上訴人之申請；伊對於被上訴人之申請，仍可審查是否符合設立要件後，為准駁之決定。且被上訴人尚在申請籌建加油站許可之申請階段，於取得籌設加油站許可後，後續仍需於三年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照後，始得申報開始進行營業。被上訴人資本額僅二百萬元，並無設置加油站之資力，以財政部頒訂之加油站零售部分之同業利潤標準計算其營業損失並不合理等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月給付二十萬元之判決，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：被上訴人主張上訴人所屬承辦人員陳西安故意洩漏伊申請可供加油站用地使用證明之申請資料予訴外人許政雄，許政雄因而得以其配偶歐秀琴名義向上訴人提出可供加油站用地使用證明之申請，而先於九十一年九月十六日取得設站用地使用證明，於九十二年一月十日取得准予籌建長安加油站許可，因而被上訴人於同年月十四日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站時，因優加力公司已先提出申請，並經上訴人核發准予籌建長安加油站許可，上訴人因而於九十二年二月六日否准被上訴人之申請。惟上訴人所為上開行政處分其後均經行政法院判決撤銷確定，且上訴人所屬承辦人員陳西安因本案涉犯刑事罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案，有判決書附卷可稽。

是上訴人所屬公務員陳西安於執行職務行使公權力時，不僅將被上訴人之申請資料洩漏予訴外人許政雄閱覽，且於許政雄以其配偶歐秀琴之名義提出申請時，陳西安亦優先予以審查，致較慢提出之歐秀琴名義申請案，竟於九月十六日即獲得使用證明，進而搶先向上訴人提出籌建許可；至於較先送件之被上訴人申請案，則因陳西安故意拖延發給系爭使用證明，致被上訴人提出籌設系爭安南加油站申請案時，已因許政雄所提歐秀琴申請案獲得加油站設置許可緣故，而無法獲得設置許可，足見上訴人所屬公務員故意對於後申請之歐秀琴申請案優先處理，對於先申請之被上訴人申請案則故意延後處理，依上說明，其所為權力濫用之上開二行政處分，均係違法。被上訴人據此主張上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，故意不法侵害其權利者，應足憑採。本件被上訴人既先於優加力公司聲請核發加油站設站之土地使用證明，上訴人即應先審酌是否合乎加油站設置管理規則第八條第一項第三款規定，且按諸常情，被上訴人亦非不能逐一完成各項查驗或相關法令規定取得許可或執照，乃竟因上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，所為故意違法濫權之行政處分，導致喪失優先取得籌設系爭安南加油站機會。對照「加油站管理設置規則」已明確規範申請設置加油站之用地要件及程序，承辦之公務員對於申請人已具備法定要件提起申請時，不予許可之裁量空間已減至最低；再佐以被上訴人前申請籌設安吉路加油站時，經上訴人審查後同意籌設，嗣並逐一取得各項許可或執照而可開始進行營業乙情觀之，足見被上訴人確有取得籌設系爭安南加油站之各項許可或執照之資力及條件，苟非因上訴人所屬公務員之上開故意不法行為，堪認在一般情形下，被上訴人均可如期取得各項許可及執照而開始營業。則依上開說明，被上訴人無法如期開始營業，與上訴人所屬公務員所為故意不法行為間，確有相當因果關係者，亦堪肯認。再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。被上訴人及其法定代理人個人均曾申請籌設安吉路加油站或公學加油站而經審查及格報請經濟部發給加油站經營許可執照在案，對照前後兩案自申請迄至核發經營許可執照之時間分別為二年一月五日及一年十月，兩者之時程相差尚非太大，足見被上訴人確有籌建加油站之資力及條件者，應堪肯認。再佐以本件苟非上訴人所屬公務員故意違法濫權而為行政處分，按諸正常作業流程觀之，被上訴人應可比照籌設安吉路加油站之時程，而於二年一月五日內完成各項營運設備，並檢具各項文件送上訴人審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照。上訴人抗辯：被上訴人申請籌建加油站許可，尚在申請之書面申請階段，加油站各項軟硬體設備尚付諸闕如，被上訴人縱於取得籌設加油站許可後，後續尚需於三年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照云云，核係事後飾卸之責，委不足採。依上說明，審酌被上訴人係於九十一年九月六日提出設置加油站申請案，苟非上訴人所屬公務員故意不法侵害結果，按諸正常審查時程，應可於二年一月又五日即九十三年十月十一日前，取得加油站核准籌建、並完成各項營運設備，及由上訴人會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，審查合格後，並報請中央主管機關核發加油站經營許可執照，而開始營業。按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，固足謂係依統計及經驗所定之標準，惟此項標準既係就同業抽樣調查結果，與被害人之實際損害間仍有不同，尚難完全援引作為計算本件被上訴人所受損害之基準。查對照財政部核定之九十二年度、九十七年度至九十九年度「營利事業各業所得額暨同業利潤標準」，其中燃料業─加油站零售部分之同業利潤標準約為百分之五，據此粗估「台塑安吉路站」及「鯨世界安定站」於九十三年度至九十六年度間之每月利潤額均約四十餘萬元。上訴人就稅捐稽徵機關檢送鯨世界國際股份有限公司（下稱鯨世界國際公司）申報之九十三年度至九十九年度營利事業所得稅結算申報損益表，而自行換算「鯨世界安定站」之九十三年度至九十九年度之營業淨利率，除九十四年度為零，九十七年度則為負數以外，九十三年度為百分之六．三，九十五年度為百分之二，九十八年度為百分之二．四，九十九年度則為百分之三．三，比對「鯨世界安定站」於九十三年度至九十九年度之每月營業額，換算其利潤約在十六萬餘元至二十七萬餘元之間。基上，本件被上訴人確因上訴人所屬公務員之故意不法侵害行為而受有無法營業之損害，惟因自始至終並未建造完成各項營運設備而實際營業，致無法具體計算其實際遭受之損害額，且欲證明具體數額確有重大困難。審酌被上訴人所籌設完成之安吉路加油站於自行營業一年二月後，即全部出租於訴外人「台塑安吉路站」營運，足認其經營加油站之經驗及資力不及台亞石油公司及鯨世界國際公司等連鎖業公司之豐富。認被上訴人自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止之營業損失額，應予酌減為按每月二十萬元計算，方符實際。綜上所述，被上訴人本於國家賠償法律關係，求為命上訴人給付在「自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月以二十萬元計算之營業損失」範圍內之判決，為有理由等詞，為其判斷基礎。

惟查，原判決一方面謂財政部頒訂之同業利潤標準與被上訴人之實際損害不同，尚難完全援引作為計算本件被上訴人受損害之基準；另一方面在計算被上訴人所受損害時，卻又援引財政部頒訂之營利事業各業所得額暨同業利潤標準中之燃料業─加油站零售部分之同業利潤標準約為百分之五，作為計算基準，已有判決理由矛盾之違法。其次，上訴人就稅捐稽徵機關所檢送之鯨世界國際公司九十三年度至九十九年度營利事業所得稅結算申報損益表，計得鯨世界國際公司九十三年度至九十九年度之營業淨利率，九十四年度為○，九十七年度為負數外，九十三年度為百分之○．六三，九十五年度為百分之○．二二，九十八年度為百分之○．二四，九十九年度為百分之○．三三（見原審更㈠卷第三宗四八頁），原判決竟誤認九十三年度為百分之六．三，九十五年度為百分之二，九十八年度為百分之二．四，九十九年度為百分之三．三，並以此作為酌定被上訴人營業損失之依據，自有認定事實與卷證不符之違法，究其實情如何？自有發回調查之必要。上訴意旨指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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